Tombé sur ce billet de Florence Fortier-Landry sur le site FaitsetCauses.com concernant le jugement de la Cour suprême du Canada livré en octobre 2011 à propos de la diffamation par l’hyperlien :
Le plaignant, Wayne Crookes, a introduit diverses actions en diffamation contre les auteurs de textes diffamatoires à son égard publiés sur l’internet. Le défendeur, Jon Newton, détient un site sur lequel on peut trouver des hyperliens menant aux articles dénoncés par Crookes. Ce dernier intente alors une poursuite contre Newton, non pas en alléguant que Newton lui-même a tenu des propos diffamatoires à son égard, mais parce qu’il aurait agi à titre de diffuseur des commentaires jugés attentatoires selon le plaignant Crookes.
La majorité de laCour suprême du Canada a donc statué que
Pour établir, dans le cadre d’une action en diffamation, qu’il y a eu diffusion des propos visés, le plaignant doit prouver que le défendeur a, par le biais d’un acte quelconque, transmis des propos diffamatoires à au moins un tiers, qui les a reçus. Traditionnellement, la forme que revêt cet acte et la façon dont il contribue à permettre au tiers d’y accéder sont dénuées de pertinence. L’application de cette règle traditionnelle aux hyperliens aurait cependant pour effet de créer une présomption de responsabilité à l’égard de tous ceux qui créent des hyperliens. Cela restreindrait gravement la circulation de l’information dans l’Internet et, partant, la liberté d’expression.
Les hyperliens constituent essentiellement des renvois, qui diffèrent fondamentalement d’autres actes de « diffusion ». Tant les hyperliens que les renvois signalent l’existence d’une information sans toutefois en communiquer eux‑mêmes le contenu. Ils obligent le tiers qui souhaite prendre connaissance du contenu à poser un certain acte avant de pouvoir le faire. Le fait qu’il soit beaucoup plus facile d’accéder au contenu d’un texte par le biais d’hyperliens que par des notes de bas de page ne change rien au fait que l’hyperlien en lui‑même est neutre sur le plan du contenu. En outre, le seul fait d’incorporer un hyperlien dans un article ne confère pas à l’auteur de celui‑ci un quelconque contrôle sur le contenu de l’article secondaire auquel il mène.
L’hyperlien, en lui‑même, ne devrait jamais être assimilé à la « diffusion » du contenu auquel il renvoie. Lorsqu’une personne se rend, par le biais d’un hyperlien, à une source secondaire qui contient des mots diffamatoires, c’est la personne même qui crée ou affiche les mots diffamatoires dans le contenu secondaire qui se trouve à diffuser le libelle. Ce n’est que lorsque la personne qui crée l’hyperlien présente les propos auxquels ce dernier renvoie d’une façon qui, en fait, répète le contenu diffamatoire, que celui‑ci doit être considéré comme ayant été « diffusé » par elle.
En l’espèce, rien dans la page Web de N n’est en soi présenté comme étant diffamatoire. Puisque l’utilisation d’un hyperlien ne peut, en soi, équivaloir à de la diffusion même si on le suit en vue de consulter le contenu diffamatoire auquel il mène, N n’a pas diffusé le contenu diffamatoire et l’action de C ne saurait être accueillie.
C’est drôle, cette décision me fait réfléchir à la loi modifiant le droit d’auteur (C-11). Dans C-11, on classifie l’acte de “mettre à la disposition du public par télécommunication une oeuvre” dans l’article 2.4 de la Loi sur le droit d’auteur actuelle, qui lui, traite de “Communication au public par télécommunication” - ironique, non? La Cour suprême dit que les hyperliens ne sont pas de la “diffusion” mais le législateur semble vouloir rapprocher l’analogie d’internet à la télécommunication (diffusion).
Comme quoi la cour insiste qu’il y a un rôle passif dans Internet et que le législateur incorpore à un rôle actif… Oui, je sais que les hyperliens ne sont pas tout sur Intenret (il y a quand même “mettre du contenu” sur Internet qui est l’acte visé par le législateur) mais il y a un gros travail de sémantique à faire dans ce domaine - mais il ne faut pas se surprendre que le législateur et les cours ne parlent pas le même langage 
Pour référence, voici l’art. 3 de la Loi modifiant la LDA (alias C-11), qui intègre Internet à de la télécommunication :
3. L’article 2.4 de la même loi est modifié par adjonction, après le paragraphe (1), de ce qui suit :
(1.1) Pour l’application de la présente loi, constitue notamment une communication au public par télécommunication le fait de mettre à la disposition du public par télécommunication une oeuvre ou un autre objet du droit d’auteur de manière que chacun puisse y avoir accès de l’endroit et au moment qu’il choisit individuellement.
Voici l’act. 2.4 de la Loi sur le droit d’auteur actuel:
Communication au public par télécommunication
2.4 (1) Les règles qui suivent s’appliquent dans les cas de communication au public par télécommunication :
a) font partie du public les personnes qui occupent les locaux d’un même immeuble d’habitation, tel un appartement ou une chambre d’hôtel, et la communication qui leur est exclusivement destinée est une communication au public;
b) n’effectue pas une communication au public la personne qui ne fait que fournir à un tiers les moyens de télécommunication nécessaires pour que celui-ci l’effectue;
c) toute transmission par une personne par télécommunication, communiquée au public par une autre — sauf le retransmetteur d’un signal, au sens du paragraphe 31(1) — constitue une communication unique au public, ces personnes étant en l’occurrence solidaires, dès lors qu’elle s’effectue par suite de l’exploitation même d’un réseau au sens de la Loi sur la radiodiffusion ou d’une entreprise de programmation.
Merci à la lettre http://www.juriscom.net pour le tuyau, heureux de vous voir resurgir !
