Ce texte fut produit dans le cadre du séminaire doctoral DRT-7003A - Analyse Économique du Droit, sous la direction du professeur Ejan Mackaay de la Faculté de droit à l’Université de Montréal. Il s’agit d’une analyse du texte :
Landes, William M. et Richard A. Posner, «Indefinitely Renewable Copyright», (2003) 70 University of Chicago Law Review 471-518; University of Chicago - John M Ohlin Law & Economics Paper No 154 (2d series)
Université de Montréal
«Examen Final»
Analyse du texte : Landes, William M. et Richard A. Posner, «Indefinitely Renewable Copyright», (2003) 70 University of Chicago Law Review 471-518; University of Chicago - John M Ohlin Law & Economics Paper No 154 (2d series)
par
CHARBONNEAU Olivier
CHAO14057706 / 8131602
Faculté de Droit
Présenté au Professeur Ejan MACKAAY
DRT – 7003A Droit et économie
Hiver 2010
© 2010 CHARBONNEAU Olivier
1. Théorie proposée
[1] Landes et Posner questionnent la nécessité que le droit d’auteur ait un terme. En fait, ils observent que la durée du droit d’auteur a été régulièrement augmentée à travers l’histoire législative des États-Unis. Par contre, ils notent qu’une infime quantité d’œuvres sont encore disponibles sur le marché. La tension entre le prolongement de la durée du droit d’auteur et la petite quantité d’œuvres encore exploitées commercialement à long terme constitue le paradoxe central qu’ils tentent de solutionner grâce à leur théorie.
[2] Les auteurs indiquent que cette prolongation se base sur des arguments qui ont trait à la nécessité économique. Par ailleurs, ils relèvent les arguments concernant la rationalisation et le maintient de la propriété intellectuelle, comme l’exploitation commerciale du domaine public, qui serait en quelque sorte la conséquence qu’une œuvre protégée par le droit d’auteur est en fait un bien public («public good») au sens économique. L’argument économique en faveur d’un droit d’auteur qui expire ainsi que l’impératif de maintenir un domaine public foisonnant ne tient pas la route selon les auteurs, surtout pour les œuvres qui sont économiquement viables à très long terme.
[3] Les auteurs proposent une nouvelle approche pour définir le terme du droit d’auteur, à la place du régime actuel où le terme est identique pour toutes les œuvres (par exemple, 70 ans après le décès du créateur original aux États-Unis). Les auteurs proposent un terme beaucoup plus court (14 ans), pouvant être renouvelé soit à l’infini, soit une quantité limitée mais significative de fois (il est question d’une centaine d’années au total afin de respecter la Constitution des États-Unis). Grâce à un mécanisme de renouvellement onéreux, les titulaires devront signaler leur intérêt de poursuivre l’exploitation commerciale d’une œuvre ou la laisser atteindre le domaine public.
[4] Les auteurs prétendent que cette nouvelle approche permet de renforcer le droit de propriété d’une œuvre économiquement viable à très long terme, une proportion infime du corpus protégé par le droit d’auteur, afin qu’une utilité plus grande en soit retirée par la société par le biais du régime de propriété. De plus, cette approche minimise les coûts de dépistage («tracing costs»)1 et de transaction, ainsi que les pertes de poids mort («deadweight costs»), surtout si ce nouveau régime s’applique uniquement aux nouvelles œuvres créées après son implémentation. En outre, les externalités de congestion de l’utilisation du domaine public et la recherche de rente par les titulaires désirant repousser le terme du droit d’auteur sont éliminés. Ils valident leur théorie grâce à des données quantitatives historiques provenant du processus de renouvellement du droit d’auteur aux États-Unis. C’est ainsi qu’ils concluent que leur proposition d’un droit d’auteur renouvelable à l’infini est plus efficace en ce qui concerne la théorie économique.
[5] En effet, ce nouveau régime permet à plus d’œuvres d’atteindre le domaine public plus rapidement, surtout celles qui ne sont pas viables commercialement à court ou moyen terme, tout en maintenant le droit de propriété du titulaire sur les œuvres qui sont encore viables à très long terme. Le choix rationnel d’opérer le renouvellement ou non devient un filtre efficace pour gérer la balance entre les intérêts des titulaires et les intérêts de la société en général. Ce nouveau régime permet au titulaire de signaler leur intérêt commercial dans une œuvre.
[6] Maintenant que nous avons exploré les grandes lignes de la théorie proposée, explorons les modalités de celle-ci avec plus de détail.
2. Construction de l’argumentation
2.1. Opportunités perdues
[7] Dans un premier temps, Landes et Posner explorent les raisons économiques en faveur de limiter le droit d’auteur. Leur prémisse de départ est qu’une ressource ayant une valeur doit être possédé pour assurer son exploitation optimale. Ils analysent les coûts de dépistage et de transaction, le caractère de bien public des œuvres protégées ainsi que la recherche de rentes par les titulaires afin de situer leur théorie dans la toile tissée par les arguments traditionnels en faveur d’un droit d’auteur avec terme.
[8] La théorie de Landes et Posner repose sur la constitution d’un registre sur les droits d’auteurs sur les œuvres, dont la source est le processus d’enregistrement et de renouvellement de celles-ci. Ce registre aurait un impact sur les coûts de dépistage vers le bas. Il sera complet puisque les titulaires auront intérêt à le tenir à jour afin d’affirmer leurs droits de propriété comme dans le cas de la propriété foncière. Il faudrait par contre qu’une notice claire concernant le droit d’auteur soit visible sur l’œuvre. Les auteurs se questionnent quant à l’impact artistique sur certaines œuvres, mais ils concluent qu’il n’y aura pas de préjudice significatif pour les créateurs.
[9] En ce qui concerne les coûts de transaction, le coût total («aggregate») de la publication d’une anthologie serait, par exemple, plus bas puisque certaines œuvres auraient atteint le domaine public plus rapidement puisque certains titulaires n’auraient pas renouvelé leur droit d’auteur. Dit autrement, le coût de transaction total serait probablement plus bas avec un droit d’auteur renouvelable à l’infini puisque dans le cas actuel, le terme du droit d’auteur est fixe et le coût d’obtenir le droit de publication doit être opéré pour la plupart des œuvres. Dans le scénario proposé par les auteurs, il se peut que plusieurs œuvres ne soient pas renouvelées, quoi que les auteurs ne s’attardent pas longuement sur ce point. Nous devons patienter à la section concernant l’analyse quantitative des données historiques pour accepter pleinement cet argument.
[10] Ensuite, les auteurs considèrent que l’argument en faveur d’un terme au droit d’auteur à cause des caractéristiques de «biens public» («public goods», au sens économique) des œuvres n’est pas valide. Les pertes de poids mort d’une œuvre proviennent du fait que le titulaire peut exploiter le monopole sur son œuvre en vendant son bien au-delà du coût marginal de production, ce qui permet de rémunérer le créateur puisque sa contribution constitue un coût fixe (généralement exclus des coûts marginaux de production dans la théorie économique). Cette perte de poids mort constitue la pierre angulaire de l’argument de la qualité de biens publics des œuvres protégées par droit d’auteur, qui est rejetée par les auteurs.
[11] Les auteurs définissent le droit d’auteur ainsi :
«Viewed as an institution for promoting economic efficiency, the copyright system seeks to balance the incentive gains from pricing expressive works above marginal costs against the deadweight and other costs. Protection beyond that point would yeild additional benefits that were more than offset by the higher costs.» (p.9)
[12] Relevant la contradiction évidente de leur théorie à la lumière de cette définition, ils précisent que la valeur actuelle nette des pertes des poids morts futurs doivent êtres escomptés tout comme la valeur actuelle nette des revenus sur l’exploitation des œuvres. De plus, la portée du droit d’auteur étant limitée par le «fair use», ce qui circonscrit par le fait même le monopole du titulaire, ceci limitera d’autant plus les pertes de poids morts. Ainsi, l’argument des biens publics a moins de poids du point de vue économique selon les auteurs.
[13] En effet, leur théorie offre une meilleure segmentation entre les œuvres économiquement viables et celles qui ne le sont pas par le choix rationnel du titulaire d’opérer le renouvellement du droit d’auteur. Le titulaire pourrait mieux exploiter la première catégorie, ce qui en fait un système économique plus efficace que celui qui est en place actuellement. De plus, la seconde catégorie représente le caractère de bien public des œuvres dans le domaine public.
[14] Le dernier argument des auteurs concerne l’inefficacité de la limitation de la durée du droit d’auteur puisque les titulaires dont les œuvres ont un potentiel commercial à très long terme ont un intérêt à rechercher des rentes auprès du législateur pour en étendre la durée pour toutes les œuvres. L’exemple de Disney en dit long sur le sujet. Ainsi, un droit d’auteur renouvelable à l’infini élimine l’intérêt de certains acteurs économiques de vouloir étendre la durée du droit d’auteur sur toutes les œuvres.
2.2. Opportunités retrouvées
[15] Dans un second temps, les auteurs explorent la rationalisation et le maintient de la propriété intellectuelle. À ce chapitre, ils proposent deux critiques du système actuel. Le terme du droit d’auteur crée des externalités de congestion ou de surexploitation. De plus, les investissements en amont et le risque commercial de relancer une œuvre indiquent que le domaine public n’est pas exploitable facilement. Encore ici, les auteurs concluent qu’un droit d’auteur dont le terme est court mais qui est renouvelable à l’infini corrige ces situations.
[16] Au sujet des externalités de congestion, les auteurs débutent en revisitant les assises théoriques de la propriété. Ce régime permet non seulement une stimulation de l’investissement au profit de l’exploitation d’un actif, mais il optimise les usages de celui-ci. L’exemple des veines pâtures est cité en exemple, comme les écrits de Frank Knight. Une situation analogue se produit dans certains aspects de la propriété intellectuelle.
[17] Les auteurs proposent l’argument que lorsqu’une œuvre commercialement viable tombe dans le domaine public, les pertes de poids mort sont certes éliminées, mais la valeur de l’œuvre peut être amoindri dans le cas où le droit d’auteur aurait été maintenu. Le point central est de déterminer si les externalités de congestion sont petites, dans quel cas il est opportun de voir l’œuvre atteindre le domaine public, ou si elles sont grandes, dans quel cas le droit de propriété devient un mécanisme pertinent pour préserver la valeur utile de l’œuvre. Les auteurs précisent que si trop de personnes utilisent la même œuvre, la valeur de celle-ci est érodée pour tous, générant de grandes externalités. Une grande externalité de congestion mène à une tragédie des communes créatives, ce qui semble se produire fréquemment pour les œuvres viables commercialement à long terme.
[18] Sur un autre ordre d’idée, les auteurs explorent les modalités d’exploitation du domaine public. Ils précisent que le domaine public n’est pas exploitable facilement. Si un éditeur investit dans une œuvre du domaine public, ses compétiteurs peuvent rapidement relancer des versions identiques, menant à une perte pour ce premier et un resquillage par les autres. L’exemple de Mickey Mouse est proposé : les studios Disney déploient un effort pour maintenir la «fraîcheur» et la pertinence de ce personnage pour les générations actuelles d’enfants (leur marché cible). Mickey Mouse est également une marque de commerce, une autre sorte de propriété intellectuelle. Si le droit d’auteur est maintenu, les investissements de Disney dans cette propriété continueront et l’utilité de cette œuvre sera toujours positive par le biais du régime de propriété.
[19] Puisque les magnitudes sont importantes pour soutenir leur argument, les auteurs offrent une analogie relative aux dépenses marketing pour proposer de nouvelles œuvre du domaine public. Le droit d’auteur permet d’éviter les resquilleurs («free rider») qui attendent de voir quelles œuvres auront un succès. De plus, il est très difficile de déterminer la source réelle d’une utilisation innovante d’une œuvre dans le domaine public par le système de justice. Aussi, utiliser les brevets sur les méthodes d’affaires seraient un moyen de protéger les investissements dans l’exploitation du domaine public.
[20] Somme toute, les auteurs prouvent qu’un droit d’auteur dont le terme est court mais qui peut être renouvelé à l’infini corrige ces situations. Ils proposent ensuite de valider leur théorie grâce à des données historiques quantitatives sur le renouvellement des droits d’auteurs.
3. Mise à l’épreuve de la thèse
[21] Landes et Posner proposent une analyse statistique étoffée des données historiques quantitatives concernant le renouvellement du droit d’auteur. En effet, les États-Unis imposaient aux créateurs et titulaires un régime d’enregistrement afin d’obtenir un droit d’auteur ou d’opérer pleinement ce régime de propriété intellectuelle. Ces données historiques offrent une opportunité d’étudier la fréquence des renouvellements, ainsi que l’impact des prolongements successifs du terme du droit d’auteur sur ceux-ci. Les auteurs ont également étudié les données de renouvellement des marques de commerce afin de valider leur approche et comparer les données qu’ils ont obtenu pour le régime du droit d’auteur.
[22] Concernant la méthodologie, les auteurs ont déployé des outils statistiques poussés sur les données historiques. Dans un premier temps, ils ont procédé à une analyse statistique descriptive, précisant la durée moyenne d’un droit d’auteur (entre 14 et 15 ans), les ratios des renouvellements contre les enregistrements à travers le temps (qui diminuent grandement après 28 ans) pour la musique (.2 à .45), les livres (.025 et .2) et les arts graphiques (.025 et .01) ainsi que le taux de dépréciation moyen pour différents types d’œuvres (entre .025 et .2). Les auteurs concluent que les différents types d’œuvres opèrent selon des modalités commerciales bien différentes, puisque la vie utile de la musique est bien plus grande que celle des arts graphiques.
[23] En plus d’une analyse descriptive, ils ont procédé à une analyse de régression. Cette méthode statistique permet d’identifier l’impact relatif de plusieurs variables sur un système de données. Ainsi, il est possible de prévoir l’amortissement moyen de la valeur d’un droit d’auteur à travers le temps et ce, pour différentes types d’œuvres. De plus, les auteurs notent que les frais de renouvellement ont un impact significatif et majeur sur l’opération du renouvellement par le titulaire. Il s’agit donc d’un moyen efficace de contrôler le choix rationnel du titulaire d’exploiter son œuvre dans le futur.
[24] Par ailleurs, les auteurs ont procédé à un examen similaire sur les données de renouvellement des marques de commerce. Cette analyse supplémentaire permet de comparer deux systèmes de propriété intellectuelle en plus de valider l’approche proposé et le modèle d’analyse porté sur le droit d’auteur. Ils notent que les marques de commerce sont plus pérennes, comme les droits d’auteurs sur la musique.
[25] Il va sans dire que cette analyse statistique poussée et sophistiquée est très impressionnante et renforce grandement la théorie proposée et l’argumentation des auteurs. En fait, certains chercheurs moins chevronnés ou certains lobbyistes moins rigoureux s’en tiennent à des preuves bien moins étoffées dans l’articulation de leur thèse ! La subtilité de leur argumentation et la souplesse de leur théorie était déjà largement soutenue par l’exercice rhétorique dans la première moitié de leur article. Cette analyse statistique est le clou final qui clos le cercueil sur la question. Il semble donc que la thèse en faveur d’un droit d’auteur limité dans le temps mais renouvelable à l’infini est extrêmement robuste du point de vue économique. Hélas, les impératifs économiques ne sont pas les seuls qui motivent les choix politiques et législatifs, telle est la dure réalité de la «dismal science»…
[26] Mais avant de procéder à une réflexion plus personnelle, nous nous permettons une seule critique de ce cadre conceptuel. En effet, les analyses de régressions sont valides si aucun changement majeur ne survient dans l’environnement extérieur du système étudié. Nous sommes très déçus de ne pas voir de réflexion concernant l’avènement d’Internet sur les modalités économiques de l’exploitation des œuvres protégées par le droit d’auteur, d’autant plus que l’article date de 2003 et que la bulle spéculative qui enrobait cette industrie a éclaté en 2001. Il est vrai que peu de données existent pour renseigner le système, mais le silence des auteurs nous laisse sur notre faim. Il semble que ce point méritait à tout le moins un petit paragraphe dans la conclusion, quelques éléments de réflexion voire un avertissement méthodologique.
4.Applications en droit Canadien
[27] Un des éléments important de la proposition de Landes et Posner est la constitution d’un registre des droits d’auteurs. En fait, les auteurs notent que la Convention de Berne édicte un régime où le droit d’auteur apparaît dès qu’une œuvre est originale et fixée sur un support, sans la nécessité d’aucune autre formalité. L’historique précise du droit d’auteur aux États-Unis permet de contourner ce problème puisque le régime d’enregistrement des œuvres est déjà en place, mais cette réalité est tout autre dans les autres juridictions où des orthodoxies alternatives ont mené à des systèmes bien différents. Il semble que la doxa locale risque de miner la proposition de l’institution d’un registre central des œuvres.
[28] Il est clair que la constitution d’un tel registre est très opportune du point de vue des coûts de pistage et du coût de transaction. Nous pourrions citer l’émergence des sociétés de gestion collective des droits d’auteurs comme la consécration de cette perspective. De plus, les pays scandinaves ont mis en place des systèmes de gestion collective étendue des droits d’auteurs pour régler les questions d’œuvres orphelines (titulaires introuvables). Également, Les moyens numériques de gestion de l’information (base de données informatiques) permettent également d’optimiser la mise en place d’un registre centralisé. Mais nous devons noter la difficulté de proposer un système d’enregistrement centralisé des œuvres même si cette formalité est proposée au Canada sans être impérative.
[29] De plus, il n’est pas clair que les créateurs, titulaires et autres ayants-droits vont réagir positivement à la simple proposition de diminuer le terme du droit d’auteur, même si cette proposition est conditionnelle à un système de renouvellement illimité. Ironiquement, l’institution d’un tel régime menace les revenus, aussi minimes soient-ils, de titulaires dont la valeur économique du droit d’auteur n’est pas viable à très long terme. Par exemple, nous avons connaissance de certains groupes de musique qui reçoivent quelques dizaines de dollars par année pour les droits de diffusion par radiofréquences de leur musique. Ils risquent de ne pas procéder au renouvellement de leur droit d’auteur dans le système de Landes et Posner à cause des coûts de renouvellement et le coût d’opportunité pour le temps requis pour remplir la paperasse.
[30] Cet exemple anecdotique présente le cas du créateur qui reçoit une somme dont la valeur actuelle nette est inférieure au coût d’opérer le renouvellement. Puisque cette somme n’est pas nulle, ils n’ont pas intérêt à adhérer au changement de régime. Ces créateurs font partie de la «longue traîne» («long tail») de la courbe de l’offre. Ils sont une quantité appréciable de créateurs et titulaires ! Il est pertinent de se questionner de l’impact de leurs objections, qui est en fait une recherche de rentes auprès du législateur, en vue de la réforme proposée par les auteurs.
[31] Sur un autre ordre d’idée, une autre prémisse du système des auteurs repose sur le régime du «fair use» aux USA afin de limiter les coûts de transactions et le pouvoir monopolistique du titulaire. Au Canada, le régime de l’utilisation équitable est beaucoup moins robuste, tout comme dans certaines juridictions à travers le monde (pensons à l’Allemagne). En fait, les États-Unis ont un programme d’accords bilatéraux à travers le monde qui vise justement à rechercher des rentes en instituant des régimes nationaux où les limitations et exceptions au droit d’auteur sont escamotées. À ce titre, des études récentes de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI)2 tentent d’étudier le phénomène. Il va sans dire que cette réalité législative et ces développements récents attaquent une des hypothèses fondamentales de Landes et Posner, en ce qui concerne l’applicabilité de leur modèle ailleurs dans le monde.
[32] Finalement, nous désirons soulever la question des marques de commerce dans les œuvres du domaine public. Tout juriste chevronné travaillant pour une entreprise culturelle se doit de réserver des marques de commerce pour tout item également protégeable par le droit d’auteur. Ainsi, Tintin, Mickey Mouse, Harry Potter et tous leurs amis contemporains sont protégés par droit d’auteur en ce qui concerne l’expression de ces œuvres originales. Mais ces personnages, lieux et histoires sont aussi des marques de commerce. Il va sans dire que la combinaison du droit d’auteur et des marques de commerce constitue probablement un modèle hybride qui permet d’accéder à la proposition des auteurs sans toutefois avoir recours à des changements législatifs majeurs. Ainsi, le régime des marques de commerce constitue déjà un filet de sécurité pour les œuvres qui risquent de tomber dans le domaine public, dont la valeur commerciale s’opère à long terme. Mystérieusement, Landes et Posner effleurent cette réalité, sans en traiter directement dans leur analyse du modèle de la propriété intellectuelle.
5.Réflexions quant au projet de doctorat
[33] La problématique qui nous intéresse est très proche de celle traitée par Landes et Posner. Il existe une asymétrie entre ceux qui possèdent de l’information, comme des œuvres protégées par le droit d’auteur, et ceux qui désirent y avoir accès ou les utiliser. La source de cette asymétrie se trouve dans l’interdiction d’accéder à et diffuser un certain savoir, comme l’impose parfois la religion, l’État, des régimes économiques comme le droit d’auteur ou plus prosaïquement les problématiques liées au support physique des œuvres (dégradation du support par l’utilisation).
[34] Nous constatons l’émergence de certaines institutions vouées à corriger cette asymétrie, notamment les institutions du patrimoine : bibliothèques, archives, musées, monuments et sites historiques (affectueusement appelées BAMMS ou, en anglais «LAMMS» pour «Library, Archives, Museums, Monuments & Sites»). Landes et Posner traitent de la question du point de vue de l’optimisation économique du régime de propriété en faveur d’une utilité accrue des œuvres viables commercialement à très long terme. Nous nous intéresserons au reste du corpus patrimonial de la société, particulièrement en ce qui concerne le monde numérique.
[35] Nous retenons l’approche méthodologique des auteurs et surtout le point de vue proposé. En effet, il semble que la plupart des traités académiques trouvés à date se positionnent du point de vue du titulaire, et donc de l’offre, dans la dualité du marché. C’est pour dire que la réflexion économique du droit d’auteur concerne principalement les titulaires dans l’articulation de la propriété intellectuelle. Il semble que des analyses à propos des aspects de la demande, et surtout sur l’analyse économique de celle-ci font défaut, surtout en ce qui concerne l’impact des institutions patrimoniales sur l’optimisation de l’offre et la demande dans le contexte asymétrique évoqué précédemment.
[36] Notre réflexion est encore naissante, mais s’étoffe à la lumière de nos lectures. Il semble justement qu’il reste encore beaucoup de noirceur dans l’articulation des aspects économiques en ce qui concerne le rôle des BAMMS dans l’optimisation de cette asymétrie qui est édictée dans les régimes du droit d’auteur à travers le monde. De surcroît, cette lacune rhétorique et herméneutique pose un grave problème en ce qui concerne l’appropriation sociale des nouveaux espaces numériques de diffusion. Ce paradoxe et cette lacune risquent fort d’animer nos réflexions pour toute notre carrière académique…
