Nous de quelques moments de calme pour consigner quelques notes de cours précédents (surtout les notes du cours du 22 février dernier) que nous n’avons pas encore inscrit dans ce carnet. Le but de l’exercice est de récupérer les éléments pertinents à mon projet de thèse (et de pouvoir mettre mes originaux papier dans le recyclage). Désolé si ce billet semble désordonné !
Un énorme MERCI à la professeure Louise Rolland pour sa contribution indéniable à l’évolution du projet de cet humble candidat au doctorat !
Les approches épistémologiques et éventuellement méthodologiques en droit peuvent s’articuler en fonction de «méta-théories» du droit. Nous avons travaillé trois perspectives: le positivisme de Troper, le pluralisme de Guy Rocher ainsi que le systémisme de Ost et Van de Kerchove.
Troper propose que le positivisme est une méthodologie applicable au droit.
Rocher indique que les ordres juridiques subsistent bien au-delà du contexte législatif ou judiciaire (les cours). Le chercheur du CRDP précise qu’un ordre juridique est un ensemble de règles acceptées comme contraignantes par un groupe, qui découle d’institutions, d’agents, et qui est stable et reconnu. Il est possible de distinguer les ordres normatifs (catégorie générale) des ordres juridiques (catégorie contraignante), et un ordre peut perdre son statut juridique. Rocher peut donc poser que la mafia ou la pègre est un ordre juridique et étendre son étude des interactions entre ordres juridiques à un contexte plus large que seule la dialectique entre l’État et la norme.
Puis, Ost et Van de Kerchove (dans «Problématique Générale») exposent le systémisme (ou analyse systémique) dans leur analyse de la distinction entre un «ordre juridique» et un «système juridique» (p. 22-23 de l’original, ou p. 289 du 1er tome du recueil), qu’ils posent en synonyme au sens premier du terme. Selon les auteurs (p. 24-25 de l’original, ou p. 290 du 1er tome du recueil) :
[...] la notion de système suppose la réunion d’au moins trois caractères généraux.
Au niveau minimal, la notion de système paraît d’abord requérir la réunion [...] d’un ensemble d’éléments, selon l’expression utilisée dans la théorie des ensembles, ou de composants, selon l’expression souvent utilisée [p. 25] dans la théorie des systèmes. Ces éléments peuvent être non seulement de nature très différente, d’un système à l’autre, mais encore de nature différente au sein d’un même système. Il est, par ailleurs, parfaitement possible que ces éléments constituent eux-même des sous-systèmes, réunissant à leur tour des entités plus élémentaires. La première idée incluse à ce niveau est donc celle d’ensemble.
La notion de système paraît impliquer ensuite l’existence de relations spécifiques entre ces éléments, et non leur simple juxtaposition ; elle suppose, en d’autres termes l’existence d’un tout ordonné ou organisé : c’est-à -dire l’existence de liens d’interdépendance, d’interaction, de solidarité entre les composantes du système. L’idée centrale, à ce niveau, est donc celle d’ordre ou d’organisation.
La notion de système paraît impliquer enfin une certaine unité et non pas seulement un jeu d’interactions entre différents éléments. Cette unité du système comporte à la fois un aspect négatif de différenciation avec l’extérieur et un aspect positif d’identité qui permet de déterminer à la fois les éléments qui appartiennent et qui n’appartiennent pas au système. Cette unité, qu’on présente parfois sous la forme d’une cohésion, se fonde en particulier sur un ou plusieurs principes qui commandent les relations entre les divers éléments constitutifs et déterminent de la structure de système. L’idée essentielle qui s’ajoute ainsi aux précédents est celle de structure.
Trois perspectives épistémologiques s’offrent avec cette conception des systèmes juridiques. En premier lieu, il faut se questionner sur «les composants ou éléments constitutifs du système» (p. 30 de l’original). Ensuite, les interrogations portent sur «les types de relations qu’il est possible d’établir entre les éléments constitutifs du système» (p. 31). Et finalement, «la troisième série d’interrogation que soulève l’analyse systémique porte sur les rapports que le système entretient avec son environnement» (p. 31). Ainsi, un système peut être ouvert ou fermé à son environnement, ou mixte (influence externe modérée).
Les recherches en droit opère dans un continuum qui se joue entre le pôle interne au droit, le positivisme, ou externe au droit par l’anthropologie, la sociologie, la politique, etc. Le chercheur peut se positionner d’un côté ou de l’autre de ces pôles, mais il doit se justifier (surtout dans le contexte d’une thèse de doctorat). Par ailleurs, une approche dite mixte est possible, comme par exemple l’analyse économique du droit.
Le projet de thèse débute avec un thème de départ et se développer grâce à la phase d’élaboration du projet, comme le précisent Mace et Pétry. L’élaboration du projet se décompose en deux phases: la conceptualisation (réflexion autour d’un problème à résoudre qui découle d’un écart entre la réalité observée et un objectif à atteindre) puis l’opérationalisation (la «réalisation» de la recherche). En fait, le problème s’articule grâce à une théorisation ou un «cadre théorique» dans laquelle s’inscrit éventuellement une hypothèse et des objectifs qui visent la solution (ou le dénouement de la recherche).
Dans l’élaboration, il est essentiel de faire des choix (et de les respecter!) pour arriver à bout de notre projet. En effet, il faut (1) choisir un problème et l’articuler avec précision ; (2) formuler le problème et surtout, des questions générales et spécifiques de recherche ; (3) définir des objectifs de recherche ; (4) positionner le projet sur l’état des connaissances ; (5) clarifier le bagage conceptuel (le cadre conceptuel) ; et (6) préciser les ambitions et surtout les limites du projet.
Par ailleurs, «une thèse, ce n’est pas un essai». L’essai est un amalgame de thèses, de théories, proposées par un auteur pour explorer un sujet d’une manière qui lui est propre. Un essai peut être original (comme une thèse d’ailleurs), mais la rigueur académique n’est pas nécessairement à la rencontre (pas que la rigueur soit exclue de l’essai, mais il y a plus de latitude). Souvent, l’essai est teinté d’un choix politique ou une position morale sur une question. Il faut absolument éviter cette perspective dans la thèse. La cohérence et la rigueur sont les assises de la thèse. C’est d’ailleurs pourquoi il y a beaucoup de références ou notes de bas de page dans une thèse.
Afin de présenter quelques exemples de cadres conceptuels, la professeure Rolland présente quelques entrées du Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, surtout les concepts d’«Interprétation» par Arnaud et celui de «Validité» par Ost/de Kerchove (p. 243 et suivantes du 1er tome du recueil). Au sujet de la validité, les auteurs offrent l’hypothèse que la validité s’articule en trois aspects, la validité formelle (qui offre le concept de légalité), la validité empirique (pour l’effectivité) et la validité axiologique (donc, légitimité). Il est souvent très pertinent de représenter le cadre conceptuels présentés dans nos lectures en graphiques («topic/concept map»).
Il se peut, de toute évidence, que d’autres «méta-théories» peuvent exister.
BIBLIOGRAPHIE
M. TROPER, « Le positivisme comme théorie du droit », dans Christophe GRZEGORCZYK, Françoise MICHAUD et Michel TROPER, Le positivisme juridique, Paris, Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, p. 272-284.
G. ROCHER, « Pour une sociologie des ordres juridiques », (1988) 29 Cahiers de droit, p. 91-120
François OST et Michel VAN DE KERCHOVE, « Problématique générale » dans Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988, p. 19 à 32
