2016 Éléments pour une analyse juridique du numérique

AVIS : La version finale de ce texte est disponible sur le dépôt institutionnel de l’Université Concordia. Voici la notice:

Charbonneau, Olivier (2016) Éléments pour une analyse juridique du numérique. In: Les nouveaux chantiers de la doctrine juridique : Actes des 4e et 5e Journées d’étude sur la méthodologie et l’épistémologie juridiques. Éditions Yvon Blais, Montréal, pp. 459-479. ISBN 978-2-89730-274-0

Téléchargez la version publiée ici: http://spectrum.library.concordia.ca/982114/

Pour plus de détails sur ce texte, voir ce billet où j’explique le processus d’édition. Par ailleurs, voici une captation vidéo de la conférence que j’ai donné en 2014 sur ce texte:

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CE QUI SUIT SUR CETTE PAGE EST LA VERSION BROUILLON (« pré-éditée »)
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Plan

Sélection d’approches épistémologiques du droit

1. Analyse économique du droit

1.1 Paradoxe quantique

1.2 Continuum du consentement
2. La sociologie du droit

2.1 L’approche systémique

2.2 Internormativité contractuelle

Le numérique impose son lot de difficultés aux juristes. Il constitue un environnement mondialisé, pris dans l’étau d’un renouveau socioéconomique et technologique constant. Les titans venus du Web semblent échapper à l’emprise de l’ordre régalien. Comment, donc, analyser en droit les questions qui découlent du numérique ? Sans toutefois prétendre détenir la réponse à cette question, et sachant pertinemment qu’une seule et unique réponse n’est pas envisageable, nous proposons de recenser certaines théories juridiques utiles pour poser un regard éclairant sur le numérique.

L’objectif consiste à recenser certains cadres théoriques juridiques afin que le numérique devienne un objet que le droit puisse pleinement posséder. Nous proposons donc un survol de théories et des cadres conceptuels que nous considérons pertinents. Spécifiquement, nous explorons les théories menant le droit à l’intersection d’autres disciplines, spécifiquement l’économie et la sociologie. Il appert que le numérique impose son lot de mutations que l’on peut mesurer sur le plan économique ou social. Nous retenons ces deux approches, juxtaposées au droit, pour chacune des parties de notre texte. Nous recensons donc certaines approches épistémologiques en analyse économique du droit ainsi qu’en sociologie du droit qui semblent prometteuses pour disséquer les questions numériques du jour.

Nous tenons à préciser que d’autres disciplines pourraient également contribuer à la réflexion  en cours. Nous retenons l’économie et la sociologie car ces domaines sont connexes au bagage de connaissance de l’auteur de ce texte. Notre choix s’opère donc sans préjudice pour la pertinence des autres disciplines à l’analyse des questions juridiques du numérique.

Par ailleurs, nous limitons notre réflexion à un cadre juridique précis, celui du droit d’auteur. Dans ce contexte, l’oeuvre protégée par le droit d’auteur numérique (ci-après oeuvre) devient le cas de figure grâce auquel nous tenterons d’articuler une conceptualisation nouvelle des outils multidisciplinaires, dont le droit constitue une partie centrale. L’oeuvre, comme particule élémentaire de notre modèle théorique, évolue dans des sphères économiques et sociales. Notre objectif est d’en comprendre les ramifications juridiques par une théorisation nouvelle du droit.

Le choix de se limiter au régime juridique du droit d’auteur se veut manifestement pragmatique vu l’étendue de la sphère d’influence du numérique sur le droit (Trudel, 1997). Nous proposons donc une articulation de cadres socioéconomiques au domaine du droit d’auteur, tout en reconnaissant qu’une extrapolation à d’autres domaines juridiques est souhaitable – tâche que nous devons malheureusement laisser de côté pour le moment.

Nonobstant ces choix, nous espérons que notre analyse puisse apporter une contribution nouvelle à l’épistémologie du droit pour analyser le numérique. D’ailleurs, nous visons informer et habiliter les intervenants du domaine des technologies de l’information et des communications, surtout ceux oeuvrant à élaborer des politiques publiques, ainsi que les étudiants en droit aux cycles supérieurs, à bâtir des théorisations où le numérique joue un rôle central.

Maintenant que nous avons établis les paramètres de notre étude, il est grand temps de débuter notre exposé. Nous proposons certaines théories économiques dans la première partie, présentées comme deux axiomes qui sauront guider les chercheurs dans l’élaboration d’analyses juridiques du numérique. La première constitue le « paradoxe quantique » et invite le chercheur à considérer de plein fouet deux positions à première vue antinomiques. Ensuite, le « continuum du consentement » propose une approche où le rôle du titulaire du droit doit être mis en perspective selon une articulation du risque encouru selon les modalités proposées par un régime juridique. Quant à notre seconde partie, nous proposons un survol de deux familles de théories de sociologie du droit. La première, l’approche systémique, propose le paradigme du système social pour comprendre un ordre social. Il s’agit d’une trousse d’outils conceptuels qui permettent de formaliser une situation afin d’en comprendre les ramifications juridiques. La seconde approche sociologique du droit invoque la théorie de l’internormativité contractuelle pour mieux cerner l’émergence d’ordre dans un système social donné.

Ces quatre grandes familles de théories juridiques offrent les éléments nécessaires pour mieux cerner les enjeux juridiques de l’univers numérique. Nous vous offrons donc une analyse du contexte du droit d’auteur à la lumière de ces théories.

 

1. Analyse économique du droit d’auteur

Si le numérique alimente les forces schumpéterienne de l’innovation, le droit d’auteur est donc le théâtre d’âpres affrontements. Déjà, en 1945, Chafee notait:

Copyright is the Cinderella of the law. Her rich older sisters, Franchises and Patents, long crowded her into the chimney-corner. Suddenly the fairy godmother, Invention, endowed her with mechanical and electrical devices as magical as the pumpkin coach and the mice footmen. Now she whirls through the mad mazes of a glamorous ball.

Mais l’analogie belliqueuse, une formule entachée de jérémiade, cache une réalité plus fondamentale. Le numérique exacerbe les tensions (Brand 1985, p. 49) pourtant déjà présentes dans un marché (ou, si nous voulions parler de sociologie, dans un système social). Le chercheur attentif aux nuances aura tôt fait d’identifier les pôles autour desquels gravitent les arguments. Ensuite, il suffit de tracer les multiples moyen de passer d’un pôle à l’autre.

Ainsi, puisque l’objet de notre étude est l’oeuvre numérique protégée par le droit d’auteur, il convient de se questionner sur la nature économique de celle-ci (Maackay 2013; Maackay et Rousseau 2008; Landes et Posner 2003, 1989; Posner 2011). Nous explorerons justement dans notre première section les deux conceptualisations principales. Puis, nous explorons les moyens juridiques de passer d’un état à l’autre.

1.1 Paradoxe quantique

Pour comprendre la nature économique d’une oeuvre numérique protégée par droit d’auteur, procédons par analoguie. L’œuvre protégée par le droit d’auteur, en tant que «particule élémentaire» de notre modèle, réagit comme un photon (Vedral, 2010) : deux «états» paradoxaux et possiblement mutuellement exclusifs se chevauchent sur le plan économique. D’un côté, l’oeuvre peut se concevoir comme un bien privé, de l’autre, comme un bien public.

Les biens privés sont connus de tous, ils découlent du régime de propriété privé, issus de marchés des commodités et régis par l’offre et la demande. Ils sont dits exclusifs et rivaux car manger une pomme interdit aux autres de la posséder et la détruit. Mais, quiconque ayant déjà téléchargé un fichier musical de l’ordinateur d’une amie sait que les oeuvres protégées numériques n’ont rien d’exclusifs, ni de rivaux. D’où l’importance de l’intervention du législateur dans le cadre du régime juridique du droit d’auteur.

Ainsi, les œuvres protégées par le droit d’auteur numérique se comportent comme des biens rivaux et exclusifs grâce à cette intervention du législateur car seul le titulaire peut autoriser, d’une part, la multiplication des œuvres par la technologie, et de l’autre, leur diffusion. L’effet de rareté imposé par la loi permet à un marché d’émerger et les titulaires peuvent ainsi utiliser les outils de l’offre et de la demande pour organiser leur production. Une large production de biens physiques offre des économies d’échelle par des efficacités marginales accrues. Par contre, l’impact de l’effet de rareté est tout autre dans le contexte numérique.

Donc, il est essentiel de comprendre que les objets numériques sont naturellement des biens publics tandis que l’action du législateur permet d’introduire un régime qui s’apparente à celui de la propriété – l’exclusion et la rivalité. Ironiquement, cette dichotomie persiste depuis très longtemps, bien avant l’avènement du numérique.

Justement, dans son analyse historique du droit d’auteur, Hesse (2002) note l’émergence, et ce depuis les Lumières, de deux positions épistémologiques polarisées:

« Those legal thinkers who sided with the objectivist position of Condorcet elaborated the utilitarian doctrine that there was no natural property in ideas, and that granting exclusive legal rights to individuals for unique forms of their expression could only be justified because such an arrangement was the best legal mechanism for encouraging the production and transmission of new ideas, a manifest public good. Conversly, those who sided with Locke, Young, Diderot, Fichte, and the subjectivist camp argued that there was a natural right to perpetual property in ideas and that legal recognition of that right was simply the confirmation in a statute of a universal natural right. » (p. 36)

Hesse démontre comment ces deux rhétoriques résistent à l’effet du temps et se propagent parallèlement aux développements technologiques . Baldwin (2014) suit dans même veine. Il fournit une analyse plus détaillée des approches nationales en décortiquant l’évolution du droit d’auteur durant les 300 dernières années en Allemagne, en France, en Grande-Bretagne et aux États-Unis. Il démontre que l’Allemagne et la France se campèrent dans la conceptualisation du droit d’auteur comme droit naturel. De surcroit, il établit que les États-Unis se trouvaient, jusqu’à tout récemment, dans le camp opposé : celui de l’utilitarisme. Enfin, Baldwin explique que la Grande-Bretagne cherche un compromis mitoyen.

La Cour suprême du Canada a reconnu cette tension naturelle concernant le droit d’auteur en 2002. Ainsi, la cour affirme :

« [30] La Loi est généralement présentée comme établissant un équilibre entre, d’une part, la promotion, dans l’intérêt du public, de la création et de la diffusion des œuvres artistiques et intellectuelles et, d’autre part, l’obtention d’une juste récompense pour le créateur (ou, plus précisément, l’assurance que personne d’autre que le créateur ne pourra s’approprier les bénéfices qui pourraient être générés). […]

[31] On atteint le juste équilibre entre les objectifs de politique générale, dont ceux qui précèdent, non seulement en reconnaissant les droits du créateur, mais aussi en accordant l’importance qu’il convient à la nature limitée de ces droits. D’un point de vue grossièrement économique, il serait tout aussi inefficace de trop rétribuer les artistes et les auteurs pour le droit de reproduction qu’il serait nuisible de ne pas les rétribuer suffisamment. Une fois qu’une copie autorisée d’une œuvre est vendue à un membre du public, il appartient généralement à l’acheteur, et non à l’auteur, de décider du sort de celle-ci. »

D’ailleurs, il est possible d’observer cette dichotomie dans l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme:

« Article 27

1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent.

2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, littéraire ou artistique dont il est l’auteur. »

Le premier alinéa évoque l’argument utilitaire tandis que le second traite du droit naturel à la propriété.

Ces exemples illustrent la codification des deux camps épistémologiques, qui suivent les lignes de démarcation distinguant les biens privés et publics. Afin de sortir d’analogies belliqueuses et son lot de jérémiades, il est essentiel de comprendre qu’il ne faut privilégier ni l’une, ni l’autre de ces deux positions. Il faut appréhender pleinement les ramifications en science économique de chacune de ces réalités.

Ainsi, une politique publique qui privilégie le côté des biens privés impose poids économique disproportionné à la société. Gordon (1982) a détaillé plusieurs contextes sociales où il n’est pas opportun d’imposer des formalités pour utiliser une oeuvre protégée, comme la critique artistique. L’inverse est tout aussi véridique par contre, privilégier l’aspect public des biens numériques nuit aux titulaires. Relâcher les droits de propriété intellectuelle introduirait un foisonnement de ré-appropriation créative mais limiterait l’intérêt des titulaires d’investir dans leurs oeuvres.

À ce stade-ci, il convient de retenir que chacun des pôles épistémologiques, celui des biens privés et celui des biens publics, est valide et nécessite une juxtaposition. Ainsi, notre premier axiome, qui découle de la science économique, implique qu’étudier un seul côté de cette équation introduirait un biais méthodologique dans l’analyse d’un régime juridique. Il est essentiel de considérer les deux côtés de la médaille au niveau d’abstraction nécessaire pour effectuer une analyse juridique du numérique.

1.2 Continuum du consentement

Le réflexe du juriste civiliste est d’associer consentement à la force des obligations contractuelles. Il semble donc trivial, à première vue, de suggérer que le consentement, et plus largement, le contrat, soit la base des rapports économiques du numérique comme l’a fait Lemley en 2006. Mais cette affirmation n’est pas si directe en économie. En fait, les théories économies classiques indiquent plutôt que le consentement soit exogène aux transactions présentes dans un marché. Les transactions sont plutôt motivées par des forces extérieures à l’individu, comme celles de l’offre et de la demande, pour ne citer qu’elles.

Il faut donc réconcilier le consentement et la théorie économique et c’est justement ce qu’Elkin-Koren et Salzberger (2013, 2004) ont fait. Leurs efforts sont essentiels pour identifier quelle théories économiques émergentes, soit l’école économique néo-institutionnelle, comme étant celle a privilégier en analyse économique du droit dans un contexte numérique.

Elkin-Koren et Salzberger (2004) explorent la théorie économique de l’intervention de l’État dans un contexte de cyberespace. Les auteurs passent en revue les différentes écoles économiques afin d’en proposer un sommaire, puis d’exposer les failles paradigmatiques de chacune. Ils identifie trois «générations» économiques: la néo-classique ou École de Chicago ; l’analyse transactionnelle ; et les néo-institutionnels. Cette dernière école est «émergente» dans l’univers économique et est la préférée des auteurs pour étudier le numérique.

Les auteurs évoquent les changements de paradigmes que suscitent l’apparition du cyberespace et proposent des pistes de réflexion pour les explorer. Ainsi, leur texte s’avère une brève introduction aux théories économiques en lien avec le numérique. Les auteurs divisent leur texte en trois sections, le premier sur introduction au cyberespace, le second pour les deux premières «générations» économiques et la dernière sur la «génération» néo-institutionnelle.

Les tenants de la «génération» néo-classiques / École de Chicago emploient généralement outils de l’offre et de la demande, soit l’économie de marché traditionnelle. Les auteurs retiennent quatre thèmes problématiques, proposant un chapitre chaque : l’émergence de monopoles ; les biens publics ; l’information imparfaite ; et les externalités. Tous ces thèmes mènent généralement à des défaillances de marché et nécessitent une intervention extérieure au marché, lire ici, l’intervention de l’État par une règlementation desdits marchés.

Cette école vise à maximiser l’utilité des biens par les marchés et, à défaut de pouvoir la mesurer convenablement, se base sur la maximisation de la richesse (wealth).

Ensuite, il est question de la «génération» de l’analyse transactionnelle, qui explore le concept de «coût de transaction» dans les dynamiques du marché. Il s’agit ici des travaux jetés par Coase et explorant en particulier les problèmes d’externalités. Puisque cette approche intellectuelle en économie est plus récente, elle ne mérite qu’un seul chapitre.

Finalement, la «génération» néo-institutionnelle en économie offre un cadre théorique plus souple et incorpore plus de complexité sociale dans l’exploration économique:

The traditional models also view as exogenous other crucial factors, like the existence of states, the borders between them, their central governments, and their enforcement powers. […]
Neo-Institutional law and economics regard institutional structures as endogenous variables within the analysis of law » (p. 111)

L’exploration du thème néo-institutionnel mène les auteurs à explorer le code informatique comme outil de règlementation, l’émergence de la production par les pairs (Benkler) et une critique du triumvirat État-firme-individu en économie.

Il semble, à l’instar des travaux de Elkin-Koren et Salzberger, nous pouvons maintenant élargir notre champ d’étude pour considérer que le consentement à une transaction économique puisse être une objet d’étude valable. Cette ouverture mène à une nouvelle conceptualisation épistémologique qui introduit des nouvelles perspectives de recherche tout en accommodant des situations à priori paradoxales.

Par exemple, un usager pourrait considérer que le « système » du droit d’auteur (Paris 2002) nuit à sa jouissance de la technologie et décide de pirater (Postigo 2012) des oeuvres. La piraterie, ou la contrefaçon de l’oeuvre, constitue le moyen le plus risqué de l’utiliser. À l’inverse, obtenir le consentement du titulaire par cession, tel qu’édicté à l’article 13 de la LDA, est le moyen le plus sûr d’avoir recours à l’oeuvre.

Plusieurs moyens intermédiaires subsistent dans le régime juridique du droit d’auteur. Par exemple, le régime des exceptions au droit d’auteur, dont l’utilisation équitable (art. 29 et suivants LDA), introduisent des moyens licites d’utiliser l’oeuvre sans consentement ni contrepartie financière au titulaire. Par contre, ces moyens introduisent un grand risque de contrôle judiciaire. Nous positionnons ces moyens comme étant un peu moins risqués que la contrefaçon dans notre modèle. D’une manière analogue, la gestion collective du droit d’auteur suppose une limitation au droit, soit une utilisation licite sans le consentement du titulaire mais nécessitant une contrepartie financière. Il s’agit d’un moyen un peu plus risqué que la cession à proprement parler mais certainement moins que le recours aux exceptions ou la contrefaçon.

Ainsi, il est possible de définir que le niveau consentement du titulaire du droit entretient une relation inversement proportionnelle avec le risque encouru par l’utilisateur de l’oeuvre. Dans un contexte où la volonté du titulaire est endogène à la transaction économique, cette relation définit le continuum du consentement et permet de faire basculer la nature privée de l’oeuvre protégée vers sa nature publique. Il devient possible de modéliser les rapports d’un marché en fonction du risque encouru par les acteurs économiques de celui-ci.

Mais l’argent ne définit pas tout. Il est nécessaire d’explorer une seconde série de théories afin d’enrichir notre modèle. Par exemple, le concept de risque peut facilement s’exprimer en économie mais peut avoir des conséquences désastreuses pour un système social, surtout lorsqu’il est question d’oeuvres protégées par le droit d’auteur. Quels sont les conséquences sociales d’un système économique mal calibré ? En droit d’auteur, il est facilement possible d’imaginer un système qui impose de trop lourdes formalités de consentement et qui mène à des lourdes frictions sur divers plans sociaux. Pour tout dire, un mauvais régime de droit d’auteur mène à l’ignorance et l’oubli de notre culture et il serait désastreux de se limiter à l’économie pour exprimer cette réalité.

 

2. La sociologie du droit

Pierre Noreau (2000) s’interroge sur le caractère interdisciplinaire du droit, en le relativisant par la sociologie et par la science politique. Le droit est centré sur lui-même et l’étude de Noreau en redéfinit les contours afin d’introduire plus de porosité entre le droit et les sciences sociales. Cette nécessaire hybridation implique, selon Noreau, un examen réflexif de la part du juriste :

le juriste – ici le théoricien du droit – ne peut participer à la définition d’une véritable science du droit qu’à la condition de reconnaître que le droit ne se suffit pas à lui-même et qu’il participe de la relation sociale, en tant que cadre d’action socialement construit en même temps que producteur de relations sociales; un moment particulier des rapports sociaux. (p. 168)

À l’instar des travaux de Noreau, nous débuterons notre exploration de la sociologie du droit en nous attardant sur certaines théories issues de l’approche systémique (Ost et van de Kerchove, 2002, 1998), que Rocher (1988) nomme ordre juridique, et qui s’insère plus largement avec le  courant intellectuel de la cybernétique (Lafontaine, 2004) ou du droit souple (Conseil d’État 2013; Thibierge 2003). L’approche systémique permet de poser une topographie générique d’un système social et nous avons recours aux travaux de Luhmann pour formaliser le rôle du système juridique. Ensuite, nous explorons les théories du droit en réseau, qui constitue une topographie particulière de systémisme. Nous démontrons, grâce à l’internormativité contractuelle (Belley 1996) comment des acteurs agissants en réseau peuvent règlementer un système social grâce à la multiplication de rapports contractuels automatisés et systématisés.

2.1 L’approche systémique

Paris (2002) a recours aux théories systémiques pour étudier le droit d’auteur. Justement, :

« le droit d’auteur échappe à tout contrôle extérieur, qu’il soit juridique ou politique : c’est un système qui évolue, mais dont l’évolution est autonome, résultant d’une dynamique propre. » (p. 219-220)

Le cœur de la thèse de Paris (2002, p. 104) repose sur deux problèmes qui expliquent l’émergence de la propriété intellectuelle et artistique. Il s’agit, dans un premier temps de la tension entre le caractère public et privé de l’œuvre protégée. Dans un second temps, Paris s’attarde à la question de la gestion de la coopération entre divers acteurs sociaux. De plus, pour lui, le droit d’auteur s’est bâti autour de deux facteurs additionnels : une sédimentation normative suite à divers développements technologiques puis un mythe romantique où le droit d’auteur représente une justice sociale ou économique au profit de l’auteur. Ces quatre éléments forment le modèle systémique de Paris et la gestion collective constitue un système structurant à par entière du droit d’auteur . Ainsi, Paris identifie trois facteurs de diffusion lié à la gestion collective : (1) l’identification du public; (2) l’obligation de transaction ; (3) le degré de création collective. Ces trois facteurs de diffusion influencent les quatre modèles systémiques qu’il présente dans son analyse. Les travaux de Paris introduisent une nouvelle série de problématiques auxquelles doivent répondre les conceptualisations du droit d’auteur.

Si nous débutons avec les travaux de Paris, c’est pour exposer la force du système pour comprendre les dynamiques sociales. Luhmann (2010, 2004, 1995, 1993) offre une théorisation conceptuelle étanche du système, tout en prenant soin d’identifier explicitement le rôle du sous-système fonctionnel du droit dans la société. Pour Luhmann, un système social est composé de divers éléments qui entrent en relation, ce qui peut le complexifier. Par ailleurs, un système social peut se subdiviser en sous-systèmes qui peuvent, eux-mêmes se subdiviser ou interagir avec d’autres systèmes sociaux. Un système social (ou un sous-système ou un système interne) peut être ouvert ou fermé en fonction de la manière qu’il réagit aux risques inhérents de son environnement ou selon les méthodes qu’il emploie pour communiquer avec les autres systèmes ou sous-systèmes sociaux. Ces éléments et leurs relations peuvent constituer des sous-systèmes sociaux qui interagissent entre eux.

Enfin, qu’il s’agisse des éléments et leurs relations qui mènent à la complexité ou de systèmes qui émergent d’environnements risqués, Luhmann avance que la communication est l’élément essentiel pour comprendre la coordination au sein d’un environnement. La communication, comme point d’encrage entre les agents d’un système ou entre les systèmes eux-mêmes, se manifeste par un comportement, une information et une articulation qui peuvent être formels ou informels. Il s’agit là d’une force majeure de la théorie des systèmes sociaux de Luhmann, le modèle est récursif, modulable et évolutif (scalable) ce qui permet sa théorisation à large échelle et son application à un sous-système microscopique.

En ce qui concerne le droit, Luhmann précise que le droit comme système social opère une codification des communications qui lui sont présentées. Cette codification impose soit la valeur «d’illégal» ou de «légal» aux communications. Une codification issue d’un choix fermé indique que le droit est un système fermé . Ainsi, le droit comme système social concerne la coordination des comportements et la diminution des risques via les autres systèmes sociaux par la formalisation des règles tout en considérant la communication comme fondamentale . Le système politique est lié à l’écriture de ces règles.

Les théories de Luhmann ont été employées dans plusieurs études récentes. Par exemple, Guibentif (2001) a effectué une opérationnalisation empirique de l’approche communicationnelle de Luhmann dans l’analyse de la représentation sociale du crime par les médias au Portugal. Par ailleurs, Valois (2009) a récemment déposé une thèse qui étudie l’indépendance judicière de la Cour suprême du Canada en appliquant l’approche systémique de Luhmann an analysant l’articulation de ce concept dans les jugements déposés par le plus haut tribunal du Canada.

Notre intérêt pour les travaux de Luhmann portent, outre sa conceptualisation novatrice du sous-système fonctionnel du droit dans un environnement social donné, sur le rôle que joue la communication au sein de celle-ci. Si la communication évoque un lien entre deux agents d’un système social, le contrat en serait donc une qui manifeste un haut niveau de formalité (Fuller 1975, 1969, 1941). Nous pouvons donc conceptualiser le contrat comme source potentielle d’ordre (Rocher 1988) dans un système social (Ost et van de Kerchove 1988). Nous étayons cette approche grâce aux théories de l’internomativité (Belley 1996) dans la prochaine section.

2.2 Internormativité contractuelle

L’univers interconnecté de l’informatique moderne facilite grandement l’informatisation et l’automatisation des rapports contractuels (Le Tourneau 2010; Mountain 2003; Radin 2001). Mais, le juriste soucieux de proposer un cadre conceptuel solide se doit de réconcilier dans quelle mesure les contrats, en tant que communications formelles entre agents d’un système social, introduisent un ordre qui s’apparente à celui du sous-système fonctionnel du droit au sens de Luhmann. Place, donc, à l’internormativité contractuelle de Belley (1996).

Dans son étude du rôle d’une multinationale dans l’économie d’une région du Québec, Jean-Guy Belley (1996) a développé une théorisation des relations découlant des interactions entre agents sociaux. Le chercheur propose que :

« la problématique de l’internormativité se ramène pour l’essentiel à l’étude des types de conjonction des normativités ou des modes de combinaisons des éléments légaux, statutaires et contractuels à travers lesquels se réalise la régulation des échanges économiques. (Belley 1996, p. 197) »

Ainsi, l’internormativité se greffe aux concepts de système et de réseau afin d’offrir une opportunité supplémentaire de lier la transaction économique telle que représentée par le contrat à ces théories sociologiques. La structure même de l’internormativité permet de concevoir avec plus de nuance et de pertinence le rôle des vecteurs ou des liens entre les éléments d’un système social.

Un des objectifs de Belley consiste à théoriser sur le rôle du contrat non seulement dans un système social, mais aussi du point de vue du droit. Ainsi, il propose une typologie orientant la problématique générale de l’analyse de l’internormativité contractuelle :

« En reconnaissant que les contrats ont leurs sphères d’opérations propres, mais entretiennent aussi des rapports d’interaction du fait de l’inclusion des espaces et des temps les uns dans les autres, on est logiquement conduit à distinguer deux ordres différents de problèmes dans la problématique générale de l’internormativité contractuelle. Dans une perspective statique, il s’agit de comprendre et d’expliquer la réalité de chaque type de contrat dans sa sphère propre. L’objectif est dans ce cas de rendre compte des manifestations et du contenu obligationnel spécifiques des contrats légal, règlementaire, normalisé, social et moral […]. Dans une perspective dynamique, il s’agira, d’une part, d’étudier les effets d’un type de contrat sur les autres en mettant en évidence des phénomènes de législation, règlementation, normalisation, socialisation et moralisation du contrat. Cette double perspective permet de mesurer à quel point le recours à certains concepts fondamentaux peut s’avérer improductif pour la compréhension adéquate des choses si l’on ne se soucie pas d’en dédogmatiser l’acception courante. » (Belley 1996, p. 230)

L’internormativité contractuelle propose donc une structure ainsi qu’une méthodologie à suivre pour étudier le phénomène du contrat dans un système social. Les contrats dits légaux « s’exercent en rapport explicite avec deux logiques externes liées à la présence de l’État et de son ordre juridique. (Belley 1996, 205) » Pour sa part, le contrat dit règlementaire se conforme plus étroitement à la « légalité interne de l’entreprise (Belley 1996, 208) » et cherche à harmoniser l’interaction des fournisseurs avec la logique bureaucratique propre de l’entreprise, telle qu’établie par sa mission et son fonctionnement propre .

Quant à lui, le contrat normalisé systématise les relations contractuelles afin d’articuler de nouvelles opérations de gestion de l’organisation. Par exemple, l’informatisation permet de gérer les relations avec les fournisseurs, pour automatiser le traitement des commandes matérielles. Le contrat normalisé vise les interactions correspondant à des normes techniques ou des modalités quantifiables . Puis,

« Le contrat social est celui qui se ressent significativement de l’existence d’une collectivité dont les besoins et les normes sont pris en compte par les contractants. […] Le contrat social se distingue, par ailleurs, du contrat auquel se réfère les doctrines classiques de la science économique et de la science juridique par au moins trois caractéristiques majeures. Premièrement, il définit un projet d’échange économique général, une association multidimensionnelle et de longue durée, plutôt qu’un projet limité à un échange spécifique. Deuxièmement, le rapport contractuel entre les parties se conçoit dans l’asymétrie des statuts et fonctions plutôt que dans l’égalité postulée par la doctrine classique. Troisièmement, les normes du contrat social sont implicites et de contenu indéterminé, la nature et les circonstances de l’association entre les parties sont censées leur dicter intuitivement les obligations à respecter au gré de l’évolution des choses, sans qu’il soit besoin de recouvrir à un tiers pour les déterminer d’autorité ou pour en forcer le respect. » (Belley 1996, p. 213-214)

Finalement, le contrat moral « participe de la normativité d’une relation établie au fil des années entre deux individus et deux organisations.(Belley 1996, p. 217) » La confiance et le décorum jouent un rôle de premier plan dans ce contexte.

Belley ajoute que l’internormativité contractuelle permet de combiner les doctrines contractuelles dans des espaces et des moments variés d’un groupe d’agents. Il suffit de voir apparaitre une énonciation commune de volontés ainsi qu’un degré suffisant d’autonomie des parties afin de pouvoir valider cette approche théorique . Par ailleurs, Belley note la relativité des concepts de loi, de statut et de contrat à la lumière de l’internormativité contractuelle .

L’intérêt de l’internormativité contractuelle est donc de proposer une typologie des relations contractuelles qui découlent naturellement des relations sociales et économiques d’un système donné. Ainsi, cette théorisation s’ajoute à l’analyse systémique, qui propose un cadre général pour décrire un environnement donné ainsi que à l’analyse des réseaux qui offre une typologie flexible pour étudier les relations sociales.

Ainsi, il devient possible d’attribuer un poids relatifs à chacune des classes de relations contractuelles à l’intérieur d’un système social. Le contexte numérique impose au chercheur de porter une attention particulière aux contrats dits normalisés et d’en extrapoler l’origine vers les contrats sociaux ou moraux dont ils découlent. Cette approche permet de relativiser chacune des communications formelles dans un système social afin d’en établir un poids pour compléter la théorisation inhérente à une étude savante en droit.

Conclusion: émergence de normes dans le numérique

Le lecteur attentif aura compris que nous semblons privilégier une approche téléologique, à l’opposé d’une approche comparative ou positiviste en droit. Ceci est fondamental pour deux raisons. Premièrement, le numérique est maintenant endogène à notre société et à notre économie. L’État, les banques et autres institutions analogues ne peuvent fonctionner sans systèmes informatiques et autres outils numériques. Même l’être le plus réfractaire ne peut s’émanciper d’une existence virtuelle. Le numérique a pris racine et fait maintenant partie de notre réalité. Deuxièmement, le numérique suppose un mouvement, une action ou une relation entre objets et personnes. Le numérique est un outil qui facilite l’échange de données et d’information. Ces flux rendent explicite une réalité jadis difficile à observer. Qui dit numérique, dit vecteur. Ainsi le droit, s’il vise modifier le cours des activités humaines, est tributaire des finalités possibles en fonction des moyens juridiques mis en oeuvre. À priori du moins, nous retenons l’approche téléologique comme la plus pertinente pour observer l’émergence de normes, par induction, dans les rapports socioéconomiques numériques.

La prémisse téléologique amène son lot de conséquences en matières d’approches épistémologiques et méthodologiques. Le droit s’avère un outil de premier ordre pour modifier les structures institutionnelles, mais il amène des conséquences économiques et sociales, voire politiques, philosophiques ou autres. Ainsi, le juriste observant le numérique ne peut plus simplement décrire l’état du droit ou de comparer diverses approches législatives. Il nous semble donc qu’une certaine hybridation des concepts et méthodes du droit avec d’autres disciplines ou domaines soit au bénéfice de tous.

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Ce contenu a été mis à jour le 23 janvier 2018 à 13 h 15 min.