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Continuum du consentement™

Voici la source de mon inspiration pour ce que j’appelle le « continuum du consentement™ » dans ma thèse doctorale, où je classe les « moyens » ou « institutions » édictées par les divers régimes juridiques pour poser une action en fonction du risque généré.

 

Hohfeld, W. (1913). Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. The Yale Law Journal, 23(1), 16-59. doi:10.2307/785533

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Ah oui, ma thèse !

J’ai l’énorme plaisir d’annoncer que ma thèse doctorale est (enfin!) disponible pour téléchargement dans le dépôt institutionnel de l’Université de Montréal. Outre la collation des grades, cette diffusion marque “officiellement” la fin de mon périple doctoral…

Titre: Émergence de normes dans les systèmes économiques et sociaux d’oeuvres numériques protégées par droit d’auteur
Permalien: http://hdl.handle.net/1866/19977
Type: thèse doctorale
Octroi du grade: 2018-03-22

 

Résumé
Pris dans le maelström des révolutions technologiques, de la mondialisation et des revendications de divers groupes sociaux, le droit d’auteur édicte tant bien que mal les dispositions qui règlementent les systèmes économiques et sociaux où transitent les oeuvres protégées. Notre thèse a comme objectif principal de repérer les normes qui émergent des pratiques de développement des collections numériques par les bibliothèques. Un but accessoire consiste à théoriser sur la « frontière » qui sépare le recours aux licences et le recours aux exceptions du droit d’auteur, tel que l’utilisation équitable. Nous articulons notre cadre conceptuel et analytique autour de la perspective des utilisateurs d’oeuvres numériques protégées par le droit d’auteur. La première partie de notre thèse traite de notre objet d’étude : l’oeuvre numérique protégée par droit d’auteur. Nous employons l’analyse économique du droit pour articuler deux axiomes intrinsèquement liés à la nature de l’oeuvre. D’une part, l’oeuvre oscille naturellement entre la nature économique d’un droit de propriété, un bien privé, et la conception utilitariste qui se comprend mieux par les biens publics. Nous nommons cette réalité le paradoxe quantique de l’oeuvre. De l’autre, l’oeuvre change d’un état à l’autre grâce à une multitude d’institutions ou moyens édictés par le droit d’auteur, par exemple : les concessions, les limitations et les exceptions. Si nous ordonnons ces dispositions sur une droite formée par le niveau de risque engendré par chaque utilisation, nous obtenons ce que nous nommons le continuum du consentement, où le risque est inversement proportionnel au consentement du titulaire. La seconde partie de cette thèse considère les sujets de droit : les agents des systèmes sociaux qui utilisent des oeuvres numériques protégées par le droit d’auteur. Nous étoffons notre cadre conceptuel autour des théories sociologiques du droit, afin d’articuler comment les systèmes sociaux peuvent générer des normes. Pour ce faire, nous puisons dans les nouvelles théories du droit en réseau, de la gestion des risques et de l’internormativité contractuelle. Nous proposons un cadre d’analyse socioéconomique, où se juxtaposent les objets de droit et les sujets de droit. Nous opérationnalisons ce cadre en combinant les éléments de notre modèle dans une matrice oeuvres-utilisateurs où chaque cellule constitue un cadre juridique précis. La troisième et dernière partie de notre thèse concerne le cadre juridique qui émerge d’un système social particulier, celui des bibliothèques universitaires agissant en réseau grâce à des consortiums d’acquisition. Nous employons les développements récents en mécanisation et informatisation des rapports contractuels pour analyser le contenu normatif d’une classe de licences d’accès à des oeuvres numériques protégées par droit d’auteur. Les métadonnées représentent le contenu normatif desdites licences et les données d’instances offrent l’occasion d’effectuer des analyses statistiques pour confirmer l’émergence de normes. Nous concluons que les activités qui mènent à la formation d’ententes d’accès au sein des bibliothèques universitaires au Québec permettent l’émergence de normes dans les systèmes socioéconomiques des oeuvres numériques protégées par le droit d’auteur. Par ailleurs, nous confirmons que ces ententes portent sur des utilisations visées par plusieurs régimes juridiques édictant des exceptions aux droits d’auteur. Nous croyons qu’il s’agit d’un exemple où les institutions emploient des moyens économiques et sociaux pour dépasser le simple cadre juridique édicté par le droit d’auteur et qui vise l’établissement d’un ordre basé sur un contrat social lié à la mission des bibliothèques.

Caught in the perfect storm formed by technological revolutions, globalization and lobbying by special interest groups, copyright governs the economic and the social systems of protected works. The main objective of this doctoral dissertation is to survey the norms, which emerge from the digital markets and social systems where libraries are present. A secondary goal entails theorizing the « border » between licensing and exceptions to copyright, namely fair dealings. Our conceptual framework is centered on users and uses of protected works. The first part of our dissertation deals with our object of study: digital copyrighted works. We use Law and Economics (also called economic analysis of law) to articulate two axioms inherent to the economic nature of digital protected works. On the one hand, the economic nature of a digital protected work shifts from a public good to a private good. We call this reality the quantum theory of the digital protected work. On the other hand, a digital work shifts from one state to the other by following a series of means set out in copyright legislature. These include assignments, licenses, limitations, exceptions and violations. Ordering these by the amount of risk generated by social use, we posit that they form a consent continuum, where the risk is inversely proportional to the consent of the rightholder. The second part of our thesis explores parties to the legal system: social agents using digital copyrighted works. We add to our conceptual framework sociological theories of law in order to determine how social systems may generate their own legal systems. We use new social theories of law, such as network law, risk management and contractual internormativity. We posit a socio-economic analytical framework bound by our objects of study, copyrighted works, and social agents. We form a work-user matrix, whereby homogenous groups of copyrighted works and users are combined in a series of cells defined by their legal framework. The third and final part deals with the legal framework which emerges from a particular social system, that of academic libraries acting in unison through consortia. We base our analysis on the mechanisation and computerization of private ordering to analyse the normative content of a class of access licences to digital copyrighted works. The licensing metadata represents the normative content and the licence data allows us to observe the emergence of norms. We conclude that the activities which lead to the private ordering of access rules in academic libraries in Québec allow for the emergence of norms in the economic and social systems of digital copyrighted works. In addition, we confirm that licensing occurs despite the myriad of exceptions to copyright recently enacted by the legislator. We believe that this is a case where institutions practice reflects the social contract of libraries and transcends the direct order established by law.

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Quelques mots sur la théorie cybernétique

J’avais souvenir d’avoir résumé la théorie cybernétique dans un contexte juridique mais je ne me souvenais pas dans quel endroit. Non, ce n’est pas sur ce blogue (ou mes autres blogues). Non, ce n’est pas dans un courriel sur une liste de diffusion ou à un.e collègue. Non plus dans une conférence… mais où? Après un gros 5 minutes de recherches frénétiques (c’est long chercher quelque chose 5 minutes pour un bibliothécaire), c’est l’épiphanie: Ah oui, dans ma thèse!! (D’ailleurs, je viens de vérifier, elle n’est pas encore diffusée sur le site de Papyrus de l’Université de Montréal…)

 

Voici un copier-coller éhonté de cette section de thèse (titre numéro 2.1.2.2) sur la théorie cybernétique. Je la présente dans la partie 2 de ma thèse, qui traite des théories de la sociologie du droit. Alors, lorsque je parle de la théorie cybernétique ou des théories de Shannon-Weiner se l’information ou de la cybernétique, voici ce que je veux dire :

2.1.2.2  Entropie, information, rétroaction

Il serait impossible de passer sous silence les recherches de Norbert Weiner et surtout sa théorie cybernétique dans une section traitant des systèmes sociaux. En effet, nous proposons ici un sommaire des postulats de cette théorie puis nous identifierons certains intellectuels qui s’en sont inspirés. Comme nous le verrons dans quelques instants, Luhmann fut l’un deux – d’où l’intérêt de ce survol conceptuel, afin de mettre en relief les origines intellectuelles du systémisme luhmannien.

Les penseurs cybernéticiens ont suivi une trajectoire asymptotique influencée par la complexification sociale suite à la Seconde Guerre mondiale. Comme le note Wiener lui-même :

« The notion of the amount of information attaches itself very naturally to a classical notion in statistical mechanics : that of enthropy. Just as the amount of information in a system is a measure of its degree of organisation, so the enthropy of a system is a measure of its degree of disorganisation; and the one is simply the negative of the other. This point of view leads us to a number of considerations concerning the second law of thermodynamics […] We have decided to call the entire field of control and communication theory, whether in the machine or in the animal, by the name Cybernetics » [1]

En parallèle aux travaux de Wiener, il est important de souligner l’apport de Claude Shannon[2]. En effet, ces deux chercheurs ont tous deux travaillé au sein de groupes indépendants où le secret était de mise durant la Deuxième Guerre mondiale : Shannon au décodage de communications de l’ennemi et Weinerà l’optimisation de la balistique. Justement, Gleick[3] précise que Shannon expose l’information comme étant un choix effectué parmi l’ensemble de tous les messages possibles, messages dont le sens n’est pas important. Ce qui compte, c’est la probabilité qu’un message soit choisi parmi l’ensemble de tous les messages possibles. Plus il y a de choix (donc d’incertitudes dans la sélection d’un message précis), plus il y a d’informations et plus il y a entropie. En ce qui concerne l’entropie, Weiner précise que :

 « we are immersed in a life in which the world as a whole obeys the second law of thermodynamics : confusion increases and order decreases.  » [4]

Même si ces chercheurs ont travaillé indépendamment, l’expression «théorie Shannon-Wiever de l’information»[5] se retrouve dans de nombreux textes.

En plus des notions d’entropie et d’information, Wiener précise que la rétroaction constitue la différence entre ce qui est voulu et ce qui est obtenu[6] ou « the property of being able to adjust future conduct by past performance. »[7] Par ailleurs, Wiener tire son inspiration des travaux de Leibniz, qu’il qualifie de « saint patron » de la cybernétique[8].

Céline Lafontaine offre une exploration en profondeur de l’impact de Weiner et de la théorie cybernétique sur divers penseurs des sciences humaines. En effet, cette professeure en sociologie a déposé une thèse doctorale[9] sur le sujet, ainsi qu’un livre[10]. Lafontaine précise que la cybernétique de Wiener se présente :

« comme une science dédiée à la recherche des lois générales de la communication et à leurs applications techniques, la cybernétique a donné lieu à un nombre incalculable de définitions, tantôt axées sur des concepts théoriques, tantôt tournées vers son pragmatisme technologique. L’absence de consensus se dégageant des Congrès internationaux de Namur s’explique, en partie, par le foisonnement des approches épistémologiques et des tendances idéologiques qui s’y ont côtoyées. La force d’attraction conceptuelle exercée par la nouvelle science était alors telle qu’elle a pu dépasser les plus rigides antagonismes politiques. Au paroxysme de la Guerre froide, des scientifiques des deux côtés du Rideau de fer ont partagé l’enthousiasme suscité par ses découvertes. Situation plus ou moins paradoxale lorsqu’on se souvient du contexte militaire au sein duquel est née la cybernétique. Il faut croire que le projet de fabriquer des machines intelligentes et d’organiser la société en fonction des principes de base de l’automation transcendait les clivages idéologiques… »[11]

Lafontaine[12] ajoute que l’entropie se situe au cœur de l’édifice théorique de la cybernétique et en constitue ni plus ni moins qu’une vérité métaphysique. Elle utilise cette citation de Philippe Breton pour l’expliquer :

« Tout système isolé tend vers un état de désordre maximal, ou vers la plus grande homogénéité possible, par le ralentissement puis l’arrêt des échanges en son sein. » [13]

Lafontaine poursuit en indiquant que :

« L’information est un principe physique quantifiable dont on peut mesurer l’efficacité dans un système donné. Le langage binaire permet, sur une base probabiliste, de réduire l’incertitude liée à la transmission d’un message. La nature de ce dernier n’a strictement pas d’importance. […] Reliée au second principe de la thermodynamique, l’information est un facteur d’ordre permettant le contrôle par quantification. On retrouve là les postulats de base de l’informtique. » [14]

Étroitement lié au concept d’information, la rétroaction :

« désigne le processus par lequel celle-ci est assimilée et utilisée afn d’orienter et contrôler l’action. Même si le principe de rétroaction n’est pas une découverte en soi – les Grecs le connaissaient –, Wiener va lui accorder une valeur toute particulière. […] La faculté d’orienter et de réguler ses actions d’après les buts visés et les informations reçues correspond en fait à la définition cybernétique de l’intelligence. C’est elle qui permet le rapprochement entre l’être et la machine. Possédant potentiellement les mêmes capacités d’apprentissage, les machines intelligentes participent au maintient de l’ordre social en assurant son autorégulation rétroactive. » [15]

Puis,

« Devenue un immense système de communication, [la société] n’existe qu’à travers les échanges informationnels entre ses membres. Constamment interrelié à son environnement social, le sujet est, dans cette logique, entièrement tourné vers l’extérieur. […] Discriminant majeur, le principe de rétroaction autorise Wiener à classer les machines intelligentes aux côtés de l’humain au sommet de la hyérarchie cybernétique. Cette valeur octroyée aux « machines intelligentes » prend tout son sens lorsqu’on la resitue dans le cadre du triomphalisme technoscientifique de l’après-guerre.  » [16]

Lafontaine poursuit son exploration du cybernétisme en répertoriant les intellectuels de renom qui ont directement participé aux travaux de Weiner. Un de ceux-ci est Bateson qui puise dans la rétroaction pour élaborer sa théorie de la métacommunication[17], qui mènera à l’école de Palo Alto. Lafontaine démontre comment ces chercheurs ont introduit les théories cybernétiques dans le programme général de santé mentale[18]. Lafontaine précise que la cybernétique a rapidement influencé des intellectuels d’outre-Atlantique :

« C’est par l’entremise du structuralisme qu’elle s’enracinera de manière durable dans la pensée européenne. Encore trop ignorée, cette influance du modèle informationnel sur la pensée française explique en partie la très grande popularité aux États-Unis des Lévi-Strauss, Lacan, Foucault, Deleuze et Derrida. » [19]

Depuis le structuralisme d’après guerre, Lafontaine note l’influence du systémisme sur les intellectuels des années 1970: « Ceci transparait clairement dans l’appellation « seconde cybernétique » par laquelle on désigne souvent les théories de l’auto-organisation.  »[20] Ainsi, Bertalanffy[21], Laszlo[22], Hayek[23], Parsons[24], pour ne citer qu’eux, récupèrent les principes cybernétiques au sien de leurs postulats. Après Parsons, Lafontaine note que Luhmanna été « le chef de file d’une sociologie proprement systémique »[25] et que le systémisme « reprend en les radicalisant les présupposés de la théorie des systèmes autopoïétiques. »[26]

La théorie cybernétique de Wiener représente donc une base conceptuelle sur laquelle repose les efforts de plusieurs chercheurs, dont Luhmann. En effet, les trois éléments cybernétiques, l’entropie, l’information et la rétroaction, enrichissent la théorie générale des systèmes sociaux de Luhmann en proposant une codification plus nuancée de la communication. La théorie cybernétique illustre clairement comment certaines communications dans un système social peuvent mener à l’émergence dans un système social.

[1] Norbert Wiener, Cybernetics; or, Control and communication in the animal and the machine, 2d ed. –, New York :, M.I.T. Press, 1961 , p. 11

[2] C.E. Shannon et W. Weaver, préc., note 120

[3] James Gleick, The information : a history, a theory, a flood, 1st, New York, Pantheon Books, 2011 , p. 219

[4] Norbert Wiener, The human use of human beings : cybernetics and society, London :, Free Association, 1989 , p. 36

[5] Céline Lafontaine, L’empire cybernétique : des machines à penser à la pensée machine : essai, Paris, Paris : Seuil, 2004 , p.36

[6] N. Wiener, préc., note 353, p. 6 « [feedback] It is enough to say here that when we desire a motion to follow a given pattern the difference between this pattern and the actually preformed motion is used as a new input to cause the part regulated to move in such a way as to bring its motion closer to that given pattern. »

[7] N. Wiener, préc., note 353, p. 33

[8] N. Wiener, préc., note 353, p. 12 « If I were to choose a patron saint for cybernetics out of the history of science, I should have to choose Leibniz. The philosophy of Leibniz centers about two closely related concepts – that of a universal symbolism and that of a calculus of reasonning. From these are descended the mathematical notation and symbolic logic of the present day. Now, just as the calculus of arithmetic lends itself to a mechanization processing through the abacus and the desk computing machine to the ultra-rapid computing machines of the present day, so the calculus ratiocinator of Leibniz contains the germs of the machina ratiocinatrix, the reasoning machine. Indeed, Leibniz himself, like his predecessor Pascal, was interested in the construction of computing machines in the mental. It is therefore not in the least surprising that the same intellectual impulse which has led to the development of mathematical logic has at the same time led to the ideal or actual mechanization of processes of thought. »

[9] Céline Lafontaine, Cybernétique et sciences humaines : aux origines d’une représentation informationnelle du sujet, Université de Montréal, 2001

[10] C. Lafontaine, préc., note 357

[11] Id. , p. 26-7

[12] Id. , p. 41

[13] Philippe Breton, L’Utopie de la communication, Paris, La Découverte, 1995 , p. 32

[14] C. Lafontaine, préc., note 357, p. 45

[15] Id.  289, p. 46

[16] Id. , p. 47-8

[17] Id. , p. 78-80

[18] Id. , p. 86

[19] Id.

[20] Id. , p. 118-9

[21] Id. , p. 119-120

[22] Id. , p. 120-123

[23] Id. , p. 136-7 «  Brièvement, la théorie de Hayek peut se résumer à l’idée que la très grande complexité engendrée par la division du travail et des connaissances annule toute possibilité d’avoir une vision unifiée de la société et donc, par le fait même, de prétendre pouvoir l’orienter politiquement. D’autant plus que, pour Hayek, « l’esprit » n’est qu’une « adaptation à l’environnement naturel et social » qui ne peut, en aucun cas, transcender ses propres conditions de possibilité. » [citation de Hayek, Droit, législation et liberté, t. 1, Paris, PUF, 1980, p. 48]

[24] Id. , p. 132 « L’expression « structuro-fonctionnalisme » par laquelle on désigne généralement son approche ne doit pas masquer la primauté du système dans son modèle de l’action sociale. Le système d’action implique, chez lui, une structure organisationnelle qui permet l’actualisation des fonctions par lesquelles il se maintient et se et se reproduit. Les quatre principales fonctions qu’il identifie (adaptation, poursuite des buts, intégration, latence) confirment à elles seules l’importance qu’il accorde à la notion d’équilibre. À ces quatre fonctions correspondent quatre sous-systèmes (culturel, social, psychique, biologique). Dans l’optique cybernétique, Parsons considère que « le système d’action, comme tout système actif, qu’il soit vivant ou non, est le lieu d’une incessante circulation d’énergies et d’informations. » [citation de Guy Rocher, Talcott Parsons et la sociologie américaine, Paris PUF, p. 74] L’apport de chaque sous-système varie en termes d’énergie et  d’information d’après un principe hiérarchique de contrôle et de régulation. Ce dernier implique une échelle de contrôle allant du système culturel au système social, en passant par le psychisme, pour finalement inclure le système biologique, plus riche en énergie qu’en informations. »

[25] Id. , p. 134

[26] Id. , p. 135

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Texte de ma soutenance doctorale

Mesdames, messieurs,

Membres du jury de thèse,

Avant toute chose, permettez-moi de souligner que les terres qui nous entourent font partie du territoire traditionnel non cédé des Kanien’keha:ka (dénommés également Mohawks), qui a longtemps servi de lieu de rassemblement et d’échange entre les nations. Je remercie de tout mon cœur les anciens de toutes les nations autochtones pour leur bienveillance.

Je me présente humblement devant vous afin de défendre ma thèse doctorale en droit, en vue de l’obtention du grade de Legum Doctor de l’Université de Montréal.

J’ai débuté mon long parcours en droit en 2004 au certificat, en cours du soir, à notre faculté. Nouvellement embauché comme bibliothécaire à l’Université Concordia, je devais bâtir un programme de recherche en sciences de l’information afin d’obtenir ma permanence à titre de membre du syndicat des professeurs.

À cette époque, nourrit par le feu d’une jeunesse qui s’étiole maintenant, je soupçonnais qu’il était urgent de réparer le droit d’auteur pour sauver les bibliothèque d’un destin numérique incertain. En plus d’études en droit, je me suis impliqué dans une panoplie de comités professionnels sur le droit d’auteur au Québec, au Canada et à l’international. J’ai monté des campagnes d’information, écrit des mémoires à diverses instances parlementaires et j’ai participé à d’innombrables réunions, conférences et autres entrevues. Malgré tous ces efforts, je constatais une lacune, un vide théorique en droit et en bibliothéconomie qui limitait une conceptualisation harmonieuse du droit d’auteur numérique et des bibliothèques.

Éclairé maintenant par une sagesse qui s’est focalisée grâce à vous, je constate que le droit d’auteur n’est pas brisé, mais que les bibliothèques permettent l’émergence de nouvelles normativités dans les systèmes économiques et sociaux d’œuvres numériques protégées par le droit d’auteur. Je suis ici pour défendre cette thèse, suite à ce long cheminement personnel et intellectuel.

D’ailleurs, vous pouvez revivre mon parcours depuis 2005 à travers les 2264 billets versés dans mon carnet de recherche qui est maintenant hébergé par le Centre de recherche en droit public, à l’adresse culturelibre.ca. Le texte de ma soutenance y est d’ores et déjà disponible.

D’ailleurs, pour respecter le décorum de cette assemblée et le ton de ma thèse, je vais poursuivre cet exposé à la 1ère personne du pluriel.

Dans notre thèse, nous nous intéressons aux utilisateurs finaux d’œuvres protégées – et surtout – ceux et celles qui utilisent du contenu numérique protégé par droit d’auteur en bibliothèque. De plus, notre étude se situe à un moment où le numérique introduit de sérieuses pressions sur les régimes du droit d’auteur, pressions qui se manifestent par des technologies nouvelles, la mondialisation des marchés et des revendications sociales en lien avec ces mutations. Nos recherches tombent à point nommé vu les divers litiges en lien avec l’utilisation équitable, dont ceux déposés à la Commission du droit d’auteur ces dernières années, certains ayant été portés en appel jusqu’à la Cour suprême. Plus récemment, évoquons rapidement la qualification du recours collectif lancé par Copibec contre l’Université Laval ainsi que le jugement récent contre l’Université York. Il semble que les parties requérantes invoquent le resquillage des bibliothèques et les placent dans le rôle du truand. Est-ce vraiment le cas ?

Il est primordial de saisir l’importance du numérique dans les collections des bibliothèques universitaires québécoises. Tel qu’indiqué à la figure 2 de la page 196, en 2011-2012, les dépenses totales de toutes les bibliothèques affiliées à des universités membres de l’ancienne CRÉPUQ frisent les 70 millions de dollars, dont environ 77% est alloué à des ressources électroniques. La balance, environ 15 millions de dollars, sert à l’achat de documents papiers, qu’ils s’agissent de livres ou de périodiques. En fait, l’année 2006-2007 est la première année où les bibliothèques québécoises ventilent leurs dépenses en fonction du format, numérique ou papier. À ce moment, les dépenses pour le numérique dépassent déjà les montants consacrés aux documents papier. Le numérique s’impose donc dans les pratiques d’acquisition documentaires des bibliothèques universitaires québécoises. La réalité professionnelle des dernières années en est donc une où le numérique prend la part du lion de nos budgets d’acquisition documentaire. Comment réconcilier cette réalité professionnelle avec les litiges passés et présents ?

Dans notre thèse, donc, nous démontrons que les contrats d’accès ou licences à un corpus d’œuvres numériques négociées par des réseaux de bibliothèques auprès des titulaires mènent à l’émergence de nouvelles normes juridiques – les droits d’accès ou droits d’utilisation – ayant trait avec le droit de mise à disposition numérique ou de communication par télécommunication dans les réseaux numériques, un nouveau droit patrimonial introduit par les réformes du gouvernement Harper en 2012. De plus, nous démontrons que les termes de ces licences chevauchent les exceptions édictées par le législateur, qu’il s’agisse de l’utilisation équitable ou des exceptions spécifiques des établissements d’enseignement. En réalité, les bibliothèques ont articulé leur contrat moral, au sens de l’internormativité de Belley, dans des contrats normalisé – où les clauses contractuelles sont représentées dans des systèmes informatiques comme une série de métadonnées. La fonction de ces informations consiste à habiliter les utilisateurs de ces collections numériques à respecter les normes locales édictées par le droit d’auteur. Qui plus est, les exceptions au droit d’auteur, édictées par le législateur canadien, sont également la manifestation du contrat moral des bibliothèques, dans un autre contexte normatif.

La distinction entre les licences numériques et les exceptions au droit d’auteur se comprennent non pas comme une « frontière » (comme nous l’avions proposé comme objectif secondaire de recherche), mais comme un miroir : les unes étant le reflet des autres et opèrent dans deux sphères juridiques distinctes, celles du positivisme et du pluralisme juridique.

Par le fait même, en plus de la théorisation du rôle des bibliothèques dans les systèmes socioéconomiques du droit d’auteur, nous examinons en profondeur l’épistémologie juridique par le biais de l’analyse économique du droit, surtout dans un contexte de droit privé, ainsi que de la sociologie du droit, surtout par le pluralisme juridique. Nous réconcilions ces deux théories juridiques fécondes grâce à un cadre d’analyse novateur.

Dans un premier temps, la doxa économique, dont l’école néoclassique et néolibérale sont les porte-étendards, met l’emphase sur l’analyse des transactions en vue de la maximisation des valeurs produites par les marchés. Cette approche, dont est empreinte l’analyse économique du droit contemporaine, pose comme exogène à la transaction des facteurs qui nous importent, comme le rôle du droit, de la technologie et des pratiques sociales dans la formation des marchés. Cette lacune épistémologique laisse de côté, entre autres, les externalités et les défaillances de marchés comme étant des variables résiduelles à éliminer des beaux modèles économétriques. C’est justement à l’intérieur de ces valeurs résiduelles qu’opèrent la mission sociale des bibliothèques et des questions qui nous animent. Nous avons dû chercher ailleurs pour résoudre cette lacune de la science économique moderne.

Dans un second temps, la sociologie du droit propose justement une image miroir de plusieurs concepts économiques importants. Les marchés deviennent les systèmes sociaux, la cybernétique et les réseaux. La transaction économique évoque l’interaction. Idem pour les agents économiques et les acteurs sociaux; le capital et le pouvoir; la valeur et la légitimité; les institutions; le risque… En droit, l’internormativité de Belley, qui théorise le chevauchement et l’interaction des normes dans un environnement donné, ainsi que les aires de partage et la gestion des risques des données personnelles de Trudel font émerger le point d’encrage dont nous avons besoin, où le droit harmonise l’économie et la sociologie.

Ainsi, nous avons conjugué les éléments de notre modèle théorique, c’est-à-dire comment notre objet d’étude, les droits patrimoniaux des œuvres numériques protégées par le droit d’auteur, se combinent à nos sujets d’étude, les utilisateurs (ou utilisations) de celles-ci dans une pluralité de cadre juridiques, qu’ils soient privés ou publics. Grâce à ce Cadre d’analyse socioéconomique™ ou CASE™, nous opérationnalisons notre cadre théorique dans le contexte précis du droit d’auteur avec la Matrice Œuvres-Utilisations™ ou MŒU™. Cette matrice se présente comme un tableau, où, d’un côté, les lignes représentent toutes les classes homogènes d’œuvres protégées en ce qui concerne leur statut ou état juridique. De l’autre, les colonnes représentent tous les usages homogènes de celles-ci, encore du point de vue juridique. Chacune ces cellules deviennent l’occasion pour une communauté de se positionner face aux paradoxes et instruments juridiques du monde numérique.

Si le CASE est notre contribution originale en droit, alors le MŒU l’est pour la bibliothéconomie. Dans les deux cas, elle s’applique particulièrement bien dans les contextes numériques, où une pluralité d’objets, de sujets et de cadres juridiques se chevauchent, interagissent et éventuellement, se nuisent. Ils s’inscrivent à la frontière du droit public et privé et offre un bagage théorique pertinent en téléologie juridique, utile pour l’interprétation des lois et des situations complexes.

ANECDOTE : Nous avons testé la CASE et la MŒU en 2014 afin de concevoir un document d’information intitulé Foire aux questions pour le droit d’auteur en milieu scolaire suite à un chantier de deux ans sous l’égide de l’Association pour la promotion des services documentaires en milieu scolaire (APSDS). Travaillant avec un comité de bibliothécaires scolaires, nous avons testé la MŒU pour façonner l’appropriation licite et légitime d’œuvres protégées par le droit d’auteur en milieu scolaire.

En outre, ce cadre théorique, opérationnalisé en cadre d’analyse, nous a enfin permit de répondre à nos objectifs de recherche. La matrice œuvres-utilisations est un outil pour organiser un chantier qui permet d’observer l’émergence de normes dans les systèmes économiques et sociaux d’œuvres numériques protégées par le droit d’auteur.

D’ailleurs, la théorie des communs de Hess et Ostrom ainsi que les travaux de Elkin-Koren et Salzberger sur l’école néoinstitutionnelle dans l’analyse économique du droit confirment, à divers égards, l’intérêt d’harmoniser l’économie et la sociologie par le droit grâce à un cadre théorique et opératoire novateur. Nous appliquons la matrice œuvre-utilisation à un contexte précis, celui des pratiques contractuelles des bibliothèques universitaires québécoises dans l’acquisition de contenu numérique pour leurs collections. (Souvenez-vous de l’importance du numérique dans la constitution de nos collections – le numérique représente les trois quarts de nos budgets.) Plus précisément, nous explorons le cadre juridique d’une classe homogène d’œuvres, les écrits numériques obtenus sous licence par les bibliothèques universitaires au Québec, dans un contexte homogène d’utilisation, celui de la recherche, l’étude et l’enseignement.

Pour ce faire, nous nous basons sur le travail de dépouillement des clauses contractuelles par les bibliothécaires universitaires. En effet, les professionnels de l’information ont coordonné leurs efforts depuis les vingt dernières années pour établir les clauses dirimantes ou les clauses souhaitées aux licences. Ensuite, ils ont bâti des systèmes informatiques pour représenter le contenu de ces licences et faciliter la gestion des services pour la communauté. Certains gabarits de données de licences se sont imposés, dont celui développé par les bibliothèques universitaires en Ontario. Ce schéma de métadonnées se présente comme onze questions dont les réponses ne peuvent être que « oui, » « non, » ou « demander. » Dans ce dernier cas, la licence exige des modalités plus complexe que le simple contexte de la question. Ainsi, une utilisatrice de la collection numérique sous licence peut aisément savoir si elle peut verser un document dans un environnement numérique d’apprentissage, le faire suivre par courriel ou se limiter à utiliser un lien vers ledit document. Un exemple d’une instance de licence est fourni aux Figures 3 et 4 de la page 208.

Afin d’étudier l’émergence de normes, nous avons fait suivre des demandes d’accès à l’information à tous les établissements d’enseignement supérieur du Québec leur demandant de nous faire parvenir toutes les instances correspondant à ce schéma de métadonnées. Nous avons obtenu 761 lignes de données – pour autant de licences – de la part de 5 Universités. Le détail se trouve au Tableau 2 de la page 221. Dans un premier temps, nous avons constaté que les licences négociées en consortium représentent moins de variabilité que celles négociées individuellement. Ainsi, les trois combinaisons de clauses contractuelles les plus populaires regroupent plus de la moitié de toutes les instances de licences négociées en consortium tandis que les trois combinaisons les plus populaires des licences négociées individuellement n’en compte que le tiers. Par ailleurs, il existe 29 combinaisons pour les licences en consortium tandis que celles négociées individuellement offrent 87 permutations. Sans tomber dans une avalanche de statistiques comparatives, nous sommes confiants que le recensement des clauses de ces licences offre une feuille de route pour faciliter la tâche aux titulaires désirant offrir leurs corpus aux bibliothèques universitaires.

Grâce à cette étude, nous tirons trois conclusion.
La première démontre l’importance des métadonnées juridiques dans l’automatisation et l’informatisation des rapports socioéconomiques. En quelque sorte, la représentation du contenu normatif des licences projette et rend accessible avec minutie le cadre juridique applicable dans une situation particulière lorsqu’un individu accède à un document. La création de schéma de métadonnées, le dépouillement de licences et la diffusion des données imposent une institutionnalisation et une instrumentalisation qui est transposable à tant d’autres domaines.

La seconde conclusion confirme la symbiose entre une œuvre numérique et son droit d’utilisation: l’un n’a pas de valeur sans l’autre. Dit autrement, il est clair, suite à notre étude, que tous les documents numériques acquis par une bibliothèque le sont sous licence, où sont précisés les droits d’utilisation. Ainsi, la valeur d’un corpus numérique est directement liée à la présence de documents et de droits. Ce constat laisse songeur quant au rôle de la gestion collective lorsqu’une proportion grandissante des collections des bibliothèques universitaires sont en format numérique, donc sous licence et avec des droits d’accès.

La troisième conclusion concerne le rôle des exceptions dans le contexte des licences. Les exceptions et licences numériques découlent toutes deux du contrat moral des bibliothèques. Notre étude confirme que les licences numériques sont en fait la manifestation de celle-ci en contrat normalisé. Ainsi, les exceptions ne servent pas à éliminer le recours aux licences mais à signaler l’importance de la mission morale des bibliothèques en droit positif. En ce qui concerne le pluralisme, le contrat moral des bibliothèques se voit normalisé et introduit une nouvelle façon de concevoir le rôle des exceptions. En effet, il est plus efficace pour une bibliothèque d’obtenir une œuvre numérique sous licence d’un éditeur que de la numériser elle-même grâce à une exception. Cette conclusion introduit une nouvelle façon de concevoir la relation entre les titulaires et les bibliothèques.

Quels chantiers s’ouvrent à nous suite à ces conclusions?

Dans un premier temps, l’importance des métadonnées juridiques nous incite à réfléchir aux rôles des systèmes informatiques complexes dans la gestion des activités socioéconomiques. Spécifiquement, nous croyons que les cryptomonnaies sont un domaine d’intérêt pour le droit cybernétique en général et le droit d’auteur numérique en particulier.

Ensuite, la symbiose entre l’œuvre numérique et ses droits d’accès sous licence, surtout dans le contexte des bibliothèques, nous incite à approfondir la théorie des communs en droit, surtout dans les systèmes sociaux basés sur les contributions volontaires et les licences libres. En effet, serait-il possible de mieux qualifier ce genre de système socioéconomique en droit civil? Comment pouvons-nous expliciter en droit des échanges à large échelle où il n’y a pas toujours des échanges monétaires? Quels seraient les rôles des bibliothèques dans de tels systèmes ?

Puis, l’introduction de nouvelles conceptualisation du cadre juridique des bibliothèques et du rôle des ententes privées nous incite à explorer les liens entre les théories du design participatif et des jeux avec le pluralisme juridique. Justement, s’il est maintenant possible d’articuler des ententes pérennes, évolutives et flexibles, comment est-ce que le design participatif, le co-design et les jeux peuvent-il renseigner le pluralisme dans l’élaboration de rapports juridiques privés? L’idée, bien sûr, consiste à réfléchir aux cycles de vies des objets et sujets au sein de cadres juridiques afin d’anticiper les externalités et les asymétries de pouvoir pour limiter l’intervention du législateur ou des cours dans les rapports socioéconomiques.

Enfin, notre cadre d’analyse socioéconomique ainsi que notre approche quantitative en droit nous confirme l’importance d’une vision téléologique du droit. De plus, nous avons noté que l’analyse empirique et quantitative du droit comme courant intellectuel et académique est de plus en plus populaire. Nous croyons que le cadre d’analyse socioéconomique serait plus que pertinent pour contribuer à ces chantiers intellectuels nouveau du droit. Spécifiquement, nos travaux sur le projet des dictionnaires en accès libre du Centre Paul-André Crépeau de droit privé et comparé à l’Université McGill, ouvrent la porte à une analyse empirique et quantitative du droit. La jurilinguistique est maintenant intimement liée aux algorithmes apprenants et à l’intelligence artificielle. Nous croyons pouvoir adapter notre Cadre d’analyse socioéconomique pour ce sujet brûlant en droit.

Pour conclure, nous croyons que le droit – avec la philosophie, les beaux-arts et la théologie – sont les doyennes des disciplines intellectuelles. Le droit a longtemps tenté de se distinguer de ses vieilles sœurs en revêtant des allures austères et fastidieuses, se repliant tranquillement sur lui-même. L’économie et la sociologie, progéniture du droit nourries par la postmodernité numérique, ont rapidement pris le devant. Il est grand temps que le droit redevienne le point d’encrage entre la sociologie et l’économie, pour focaliser les concepts qui les sous-tendent et pour amener une harmonisation théorique.

Merci.

 

Accès libre au droit LLD

Descartes sur la prolifération juridique

Descartes, dans son Discours sur la méthode, dit ceci avant d’édicter les quatre préceptes pour guider la raison: 

Et comme la multitude des lois fournit souvent des excuses aux vices, en sorte qu’un État est bien mieux réglé lorsque, n’en ayant que fort peu, elles y sont fort étroitement observées; ainsi, au lieu de ce grand nombre de préceptes dont la logique est composée, je crus que j’aurais assez des quatre suivants, pourvu que je prisse une ferme et constante résolution de ne manquer pas une seule fois à les observer.

Le premier était de ne recevoir jamais aucune chose pour vraie, que je ne la connusse évidemment être telle : c’est-à-dire, d’éviter soigneusement la précipitation et la prévention; et de ne comprendre rien de plus en mes jugements, que ce qui se présenterait si clairement et si distinctement à mon esprit, que je n’eusse aucune occa- sion de le mettre en doute.

Le second, de diviser chacune des difficultés que j’examinerais, en autant de par- celles qu’il se pourrait, et qu’il serait requis pour les mieux résoudre.

Le troisième, de conduire par ordre mes pensées, en commençant par les objets les plus simples et les plus aisés à connaître, pour monter peu à peu, comme par degrés, jusques à la connaissance des plus composés; et supposant même de l’ordre entre ceux qui ne se précèdent point naturellement les uns les autres.

Et le dernier, de faire partout des dénombrements si entiers, et des revues si générales, que je fusse assuré de ne rien omettre.

Ces longues chaînes de raisons, toutes simples et faciles, dont les géomètres ont coutume de se servir, pour parvenir à leurs plus difficiles démonstrations, m’avaient donné occasion de m’imaginer que toutes les choses, qui peuvent tomber sous la connaissance des hommes, s’entre-suivent en même façon et que, pourvu seulement qu’on s’abstienne d’en recevoir aucune pour vraie qui ne le soit, et qu’on garde tou- jours l’ordre qu’il faut pour les déduire les unes des autres, il n’y en peut avoir de si éloignées auxquelles enfin on ne parvienne, ni de si cachées qu’on ne découvre.

 (P. 14) 

Soit dit en passant, je termine les corrections de ma thèse en ce moment… ce silence est bien celui d’un thésard l’ermite, reclus dans son logiciel de traitement de texte…

Conférence Droit d'auteur LLD

Publication: Éléments pour une analyse juridique du numérique

Je suis heureux d’annoncer la publication d’un de mes textes intitulé Éléments pour une analyse juridique du numérique dans les actes du colloque de la 4e et 5e Journées d’étude sur la méthodologie et l’épistémologie juridiques. Grâce à une licence d’édition permissive de la part de l’éditeur (Éditions Yvon Blais), j’ai pu verser mon texte dans l’archive ouverte de mon institution, Spectrum de l’Université Concordia.

Voici la référence complète:

Charbonneau, Olivier (2016) Éléments pour une analyse juridique du numérique. In: Les nouveaux chantiers de la doctrine juridique : Actes des 4e et 5e Journées d’étude sur la méthodologie et l’épistémologie juridiques. Éditions Yvon Blais, Montréal, pp. 459-479. ISBN 978-2-89730-274-0

http://spectrum.library.concordia.ca/982114/

Détail intéressant, je me suis donné un défi de taille pour ce texte : le préparer en suivant les préceptes de la science ouverte autant que possible. Ainsi, j’ai capté la conférence où j’ai présenté la première version et j’ai inclus la vidéo dans mon blogue. Ensuite, j’ai écrit et diffusé la version “pré-éditée” (avant l’envoi au processus de révision) sur cette page de mon carnet. Finalement, la version éditée est consignée dans le dépôt institutionnel de l’Université Concordia, mon employeur. Il ne manque que les commentaires des réviseurs (en fait, je n’ai pas vraiment reçu de commentaires sur le fond de mon écrit).

Je vous offre donc la vidéo de ma conférence liée à cet écrit:

LLD

Outils pour l’analyse de références bibliographiques

Les listes de diffusion par courriel sont à la fois une panacée et une épine dans le pied. D’un côté, il s’agit d’un tamtam virtuel à portée d’oreille d’une communauté de pratique qui constitue un réseau fort de cerveaux. De l’autre, ces listes sont parfois une source intarissable de pourriels. La patience est de mise lorsqu’on se gargarise de ce panaché mi-figue ni-raisin numérique…

(Ok, désolé pour toutes ces métaphores croisées, je vais blâmer cette petite neige sur Montréal pour mon “inspiration”)

Je viens de vivre un ce des moments magiques. Une question lancée sur la liste des membres de Humanistica, l’association francophone des humanités numériques/digitales, et hop, les échangent fusent. La question est pertinente, je dois avouer y avoir consacré quelques moments, aidant un collègue à se battre avec un tableur Excel pour effectuer une analyse bibliographique de listes de références. Enfin, il a publié son texte dans une revue savante:

Graziano, Vince (2016) LGBTQ Collection Assessment: Library Ownership of Resources Cited by Masters Students. College & Research Libraries, 77 (1). pp. 114-127. ISSN 0010-0870

Mais je me suis toujours demandé s’il y avait un meilleur outil qu’Excel. C’est pourquoi j’ai lu les courriels diffusés sur la liste d’Humanistica avec attention et je vous offre un sommaire des échanges ici-bas.

(Soit dit en passant: pour respecter le droit à l’anonymat des intervenants sur la liste, je me réserve le droit de taire leur identité. Par ailleurs, j’ai recours aux dispositions sur l’utilisation équitable de la Loi sur le droit d’auteur du Canada, pour des fins de critique et de compte rendu, pour diffuser le contenu desdits courriels. Si vous avez participé à l’échange et que ce billet vous pose problème, n’hésitez pas à me contacter! Je partage pour le bien de la communauté scientifique francophone étendue.)

Le cas est bien connu. Vous disposez d’une série de textes, dont chacun comporte une bibliographie. Le nombre de textes importe peu – il peut en avoir 5 ou 500. L’idée est que vous voulez analyser ou fouiller lesdites bibliographies de chacun des textes afin d’en extraire une forme d’intelligence: quels auteurs sont les plus cités? Quelles revues ou sources? Y a-t-il des sujets plus présents? Etc.

Le défi est simple. Il faut tenir compte de deux “niveaux” bibliographique. D’une part, le texte “principal”. De l’autre, sa bibliographie. Dans les deux cas, il est désirable de revenir le même format de données, la référence bibliographique, car les deux classes de documents partagent le même dictionnaire de données.

Il s’agit exactement des besoins de mon collègue et nous avons utilisé Excel par simplicité (nous avions déjà ce logiciel d’installé sur nos ordinateurs). Dans Excel, mon collègue a simplement consigné les données, puis nous avons créé un index central de tous les textes. Nous avons “nettoyé” les données avec certaines fonctions d’Excel, tels text to columns, pour transformer les données textuelles de chaque item dans la liste de référence en données un peu plus structurées. Ensuite, nous avons utilisé des fonctions de recherche, tels vlookup et count, pour créer des statistiques. Ceci dit, nous avons eu recours à des compilations manuelles (trop souvent) pour atteindre les objectifs de recherche.

Je suis ravi de savoir qu’il existe de meilleurs moyens d’atteindre cet objectif. Voici, en séquence, les outils qui furent évoqués sur la liste, dont j’ai nettoyé et allégé le texte:

En complément, une collègue propose quelques pistes additionnelles :

  1. Vosviewer : software tool for constructing and visualizing bibliometric networks http://www.vosviewer.com/
  2. http://www.qiqqa.com un outil doté d’un moteur de recherche sémantique puissant (thèmes, autotags…), annotation de document, lien avec BibteX, Word (mode gratuit limité).
  3. Si vos [publications] sont dans Scopus, la fonction analyze results , ou Cited by permet de répondre à certaines de vos questions.

Bonne extraction de données bibliographiques!

P.S.: Je rêve du jour où l’on pourra naviguer sur des vagues de références bibliographiques pour découvrir les contours de champs disciplinaires… Imaginez: vous choisissez un sujet, disons l’inclusion de jeux vidéo en bibliothèque, et à partir de quelques textes savants, vous pouvez bâtir un réseau de citation dynamique et filtrer l’inclusion ou l’exclusion de textes. Cet outil pourrait être le système par lequel les étudiants du premier cycle universitaire découvrent un domaine (voire, préparent les travaux de session d’un cours) et les étudiants au deuxième cycle peaufinent leur compréhension de leur discipline.

Les outils évoqués dans ce billet en sont le début, en plus des outils commerciaux comme Web of Science, démontrent les balbutiements d’un web sémantique scientifique. Il faut oeuvrer vers des données bibliographiques liées, un chantier encore largement inachevé qui nécessite la participation d’une foule institutions vers un but commun…