Le rédacteur en chef de CultureLibre.ca, Olivier Charbonneau, a publié un article concernant les développements récents en droit d’auteur international dans Feliciter, le magazine de la Canadian Library Association (lien à venir).

Dipl.-Jur. Felix Zimmermann propose un excellent article sur les formats de métadonnées juridiques. En particulier, il propose jurMeta (en allemand), une nouvelle initiative d’encodage de document juridique («New Metadata Initiative for Legal Documents»).

Ce billet provient de l’excellent blogue VoxPopuLii VoxPopuLII (édité par Judith Pratt, rédacteur en chef: Robert Richards) sur l’information juridique (Lii = Legal Information Institute).

Aujourd’hui, journée mondiale de la propriété intellectuelle, marque le 5e anniversaire de CultureLibre.ca. Le 26 avril 2005 fut lancé le premier billet de ce carnet de recherche personnel. Peu de temps après fut ajouté une politique éditoriale.

Voici quelques articles publiés dans le cadre de cet exercice personnel de recherche:

«Du rocher et de l’ignorance», BIBLIOTHÉCAIRE : PASSEUR DE SAVOIRS, à l’occasion du 40e anniversaire de la Corporation des bibliothécaires professionnels du Québec

«Crier dans le noir» Documentaliste, Volume 46, N° 1, paru le 27 février 2009, page(s) 39

«Confessions d’un blogodépendant», Argus, vol. 35, n°1, Printemps‐Été 2006, p. 6-8

Nous voici à la fin de l’exercice du journal de bord du cours de la professeure Louise Rolland (DRT 7002). Quoi que la date de remise soit aujourd’hui, nous comptons poursuivre l’exercice d’écriture qui nous a été proposé.

En fait, le carnet web est un excellent outil pour consigner ses réflexions tout au long du déroulement du projet de doctorat. Le réflexe d’écriture est très utile au doctorat et bloguer s’avère un excellent moyen de le pratiquer. Ceci dit, nous ne diffusions pas tout sur ce blogue, nous conservons quelques réflexions dans un petit cahier noir en papier (oui, oui!), surtout celles qui n’ont pas encore mûries ou celles qui sont trop juteuses pour les partager à l’extérieur d’un autre véhicule d’écriture, comme un article académique. Par contre, j’espère livrer éventuellement toutes mes réflexions sur mon carnet, mais certaines peuvent suivre un chemin de publication un peut plus tortueux avant d’aboutir ici…

Un sujet que je vais vouloir explorer en plus de détail, outre la lecture de quelques thèses que j’ai indiqué ici, est l’analyse systémique. J’ai compris (enfin!) que le concept de «système juridique» est une réalité en droit (comme le proposent Ost et Van de Kerchove en 1988). En fait, un système peut être subdivisé en sous systèmes et ceux-ci peuvent épouser les modalités des systèmes juridiques. Par ailleurs, il est possible de qualifier les paramètres d’un système juridique pour les comparer (comme l’ont fait encore Ost et Van de Kerchove en 2002). Ainsi, un système, s’il se qualifie de juridique (comme le définit Rocher par le concept d’«ordre juridique» que Ost et Van de Kerchove assimilent au système juridique), peut, par exemple, correspondre à une «pyramide» ou à un «réseau», selon ses caractéristiques intrinsèques. Il se peut que d’autres analogies puissent émerger si l’on identifie d’autres paramètres par lesquels analyser un système juridique.

Par ailleurs, je ne peux m’empêcher de songer à ma formation de premier cycle en «Management of information systems (MIS)» qui a donné une très grande place à l’analyse des systèmes en entreprises, une approche beaucoup plus «micro-systémique» que ce dont parlent Ost, Van de Kerchove, Luhmann, Tuebner et d’autres. L’univers informatique regorge de terminologie analogique aux thèmes traités par ces chercheurs. Il me semble que les réflexions proposées pourraient être approfondies par ces concept.

Par exemple, la programmation orientée objet précise que les objets informatiques avec lesquels les programmeurs travaillent obéissent à des propriétés simples, comme l’abstraction, l’encapsulation, la modularité le polymorphisme et l’héritage.

may include features such as data abstraction, encapsulation, modularity, polymorphism, and inheritance. [«Object-oriented programming» de Wikipédia]

En fait, le Grand Dictionnaire de l’Office québécois de la langue française précise que

«le polymorphisme, […] en programmation orientée objet, aptitude d’un même message à déclencher des opérations différentes, selon l’objet auquel il est destiné. […] Note(s) : Le polymorphisme simplifie la communication entre objets puisqu’il permet de désigner des objets de nombreuses classes différentes reliées par une superclasse commune.»

Et aussi, pour l’héritage:

En programmation orientée objet, mécanisme permettant à une classe d’objets de transmettre ses méthodes et ses variables à des sous-classes. Note(s) :
L’héritage est un mécanisme fondamental en programmation orientée objet, parce qu’il permet au programmeur de conserver les caractéristiques d’une classe et d’en faire bénéficier une autre, sans avoir à tout redéfinir.
La notion d' » héritage  » est très importante en intelligence artificielle en tant que processus de représentation hiérarchique de la connaissance.
Les terme property inheritance et héritage de propriétés désignent des notions plus spécifiques puisque, lors du mécanisme d’héritage, on peut transmettre des propriétés, des méthodes ou des variables, selon le point de vue considéré.

L’idée est que les éléments d’un système, comme les agents ou les sous-systèmes, peuvent « hériter » les propriétés de la supra-classe. Ainsi, si l’on peut qualifier un «système de la chaîne de diffusion de la culture» comme un système juridique, composé de plusieurs sous-systèmes (création, édition, technique, diffusion, consommation, institutions, etc.) qui s’échangent du risque, des fonds et des droits (ou autre) entre eux, il est possible de déterminer quels propriétés sont «hérités» de la supra-classe «système culturel».

Ainsi, déterminer si un «système juridique» est une pyramide ou un réseau n’est la pointe de l’iceberg ! Les champs vierges de l’épistémologie juridique s’offrent à qui veut semer des perspectives nouvelles…

Le Capital, [livre premier: Développement de la production capitaliste / Première section: Marchandise et monnaie / Chapitre 2: Des échanges]

Les gardiens [de marchandises] doivent eux-mêmes se mettre en rapport entre eux [sic] à titre de personnes dont la volonté habite ces mêmes choses, de telle sorte que la volonté de l’un est aussi la volonté de l’autre et que chacun s’approprie la marchandise étrangère en abandonnant la sienne, au moyen d’un acte volontaire commun. Ils doivent donc se reconnaître réciproquement comme propriétaires privés. Ce rapport juridique, qui a pour forme le contrat, légalement développé ou non, n’est que le rapport des volontés dans lequel se reflète le rapport économique. Son contenu est donné par le rapport économique lui-même. Les personnes n’ont affaire ici les unes aux autres qu’autant qu’elles mettent certaines choses en rapport entre elles comme marchandises. Elles n’existent les unes pour les autres qu’à titre de représentant de la marchandise qu’elles possèdent.

Karl Marx. Œuvres, Bibliothèque de la Pléiade, 1965, p. 619-620

J’ai eu la chance de rencontrer l’auteur d’une thèse du Centre de recherche en droit public (CRDP) de l’Université de Montréal:

LABBÉ Éric, Les équilibres juridiques à l’épreuve de la contrainte technique – Conflits et défis normatifs de la société de l’information, (Trudel P. ; de Lamberterie I. (CNRS_CECOJI, Ivry, France)) 2006.

La thèse n’est pas encore dans Papyrus, le dépôt institutionnel de l’Université de Montréal.

À priori, la sociologie et la science politique semblent être un angle privilégié pour étudier le phénomène du droit. Par contre, les juristes résistent à cette perspective et élèvent le droit en science, comme les autres sciences sociales. Malgré les recoupements possibles et les similitudes selon certains courants en sciences juridiques, les trois domaines ont développés leurs langages, outils méthodologiques et leurs corps professionnels.

Pierre Noreau se pose justement la question quant au caractère interdisciplinaire du droit, en passant par la sociologie et la science politique. Le droit est centré sur lui-même et certains juristes tentent d’en redéfinir les contours pour permettre plus de porosité avec les sciences sociales. La sociologie, de par sa vision de l’institutionalisation (nous y reviendrons) qui mène à une microsociologie (qui semble rejetée), pose le droit en objet d’étude sociologique. En science politique, un très haut niveau d’abstraction mène à une tension digne du débat de l’œuf et la poule. Il précise que les domaines peuvent bénéficier d’une bonne dose d’humilité pour faciliter leur cohabitation.

Pour leur part, Berger et Luckmann se demandent «de quelle manière l’ordre social s’érigr lui-même». (p. 75 original, p. 331 tome 2 recueil). Ils précisent que «À la fois dans sa genèse […] et dans son expérience à tout moment […], il est un produit humain» (p. 76 original, p. 332 recueil). Ce qui les mènent à poser une théorie de l’institutionalisation :

«L’institutionalisation se manifeste chaque fois que des classes d’acteurs effectuent une typification réciproque d’actions habituelle.» (p. 78 original, p. 333 recueil). «Les institutions impliquent ensuite l’historicité et le contrôle.» (p. 79) «le monde institutionnel requiert une légitimation, c’est-à-dire des modes d’explication et de justification.» (p. 88, p. 338 recueil) «la plus grande prudence est requise dès que l’on avance une affirmation à propos de la « logique » des institutions. La logique ne réside pas dans les institutions ni dans leur fonctionnalité externe, mais dans la façon dont celles-ci sont traitées réflexivement. Pour le dire autrement, la conscience réflexive suppose à l’ordre institutionnel sa qualité logique.» (p. 91-92

Berger et Luckmann précisent que la sédimentation et la tradition permettent à l’institutionalisation de survenir (p. 95-100 original) suite à l’émergence d’un ordre social par la transmission via le langage (p. 98) et la connaissance, des modes de légitimation et des mécanismes de contrôle sociaux (p. 100).

L’intégration dans la collectivité sociale passe par la définition des rôles (p. 104 de l’original) :

Nous pouvons réellement commencer à parler de rôles quand ce genre de typification apparaît dans le contexte d’un stock de connaissances objectivé et commun à une collectivité d’acteurs. Les rôles sont des types d’acteurs dans un tel contexte. (p. 105) […] Les rôles représentent l’ordre institutionnel.

Ensuite, Berger et Luckmann indique qu’il est (p. 110) :

possible d’analyser la relation entre les rôles et la connaissance à partir de deux positions avantageuses. Selon la perspective de l’ordre institutionnel, les rôles apparaissent comme des représentations institutionnelles et comme des médiations de l’ensemble de connaissances institutionnellement objectivées. Selon la perspective des différents rôles, chaque rôle apporte avec lui un supplément socialement défini de la connaissance. Les deux perspectives, bien sûr, tendent vers le même phénomène global, qui est la dialectique essentielle de la société. La première perspective peut être résumée par la proposition suivante: la société n’existe que si les individus sont conscients d’elle. La seconde peut être exprimée par l’affirmation que la conscience individuelle est socialement déterminée. En ce qui concerne les rôles, on peut dire que, d’un côté, l’ordre institutionnel n’est réel qu’à partir du moment où il est réalisé dans l’exécution de rôles et que, d’un autre côté, les rôles sont représentatifs d’un ordre institutionnel qui définit leur caractère (y compris leur suppléments de connaissance) et où ils dérivent leur sens objectif.

Ensuite, des forces visent au maintient des institutions. Berger et Luckmann indiquent que (p. 119 original) :

«Comme tous les édifices sociaux de signification, les sous-univers doivent être portés par une collectivité particulière, c’est-à-dire, par le groupe qui a produit continuellement les significations en question et dans laquelle ces significations possèdent une réalité objective.

D’ailleurs, il se peut que des groupes se vouent à éroder les bases d’une institution, processus qui varie selon l’histoire : (p. 119)

Dans les société industrialisés avancées, aux surplus économiques immenses permettant à un très grand nombre d’individus de se vouer totalement à des occupations parfois très obscures, la compétition pluraliste entre les sous-univers de signification de toute sorte devient courante et normale.

Finalement, Berger et Luckmann se questionnent quant à la manière qu’est objectivée l’ordre institutionnel. Ils indiquent que (p. 123)

La réification est l’appréhension d’un phénomène humain en tant que chose, c’est-à-dire en des termes non-humains ou même supra-humains. […] La réification implique que l’homme est capable d’oublier sa propre création du monde humain, le créateur, et sa création, est perdue pour la conscience.

Ainsi, la réification est «une étape extrême dans le processus d’objectivation, par laquelle le monde objectivé perd son intelligibilité en tant qu’entreprise humaine et devient fixé en tant que facticité inerte, non-humaine, non-humanisable.» (p. 124). Ainsi, la réification permet de revenir à la case départ, un «monde de la nature» (p. 126), tout comme la réification des rôles. La réification permet de comprendre l’évolution de «société auparavant séparées» ainsi que le phénomène de la «marginalité sociale». (p. 127)

Le texte de Blumer permet d’ajouter à la perspective de Berger et Luckmann pour rejoindre les questions du domaine du droit.

BIBLIOGRAPHIE

Pierre Noreau, «La norme, le commandement et la loi: le droit comme objet d’analyse interdisciplinaire», (2000) 10 Politique et société, p. 153-177

Herbert BLUMER, «La société conçue comme une interaction symbolique», dans Pierre Birnbaum et François Chazel (dir.), Théorie sociologique, Paris, PUF 1975, p. 51-56

Peter BERGER et Thomas LUCKMANN, La construction sociale de la réalité, Paris, Méridiens Klincksieck, 1992, p. 69-127

L’histoire date de la première loi sur le droit d’auteur en Grande-Bretagne en 1708, mais les faits sont ironiquement similaire à la rhétorique contemporaine. Il est question d’intérêts économiques, de pirates et d’avancées technologiques. L’article suivant traite de la première cause en justice à propos du droit d’auteur:
Gomez-Arostegui, Tomas, The Untold Story of the First Copyright Suit Under the Statute of Anne in 1710 (March 16, 2010). Lewis & Clark Law School Legal Studies Research Paper No. 2010-11. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1572177

Merci à Jeff Roberts et à son excellent bulletin d’information IP News This Week du Centre for Intellectual Property Policy de l’Université McGill.

Voici nos notes de la présentation du texte «De la pyramide au réseau?» par Ost et Van de Kerchove, tel que vu par Prof. Rolland.

Un énorme MERCI à la professeure Louise Rolland pour sa contribution indéniable à l’évolution du projet de cet humble candidat au doctorat !

Les auteurs utilisent le cadre conceptuel de Kuhn concernant la science normale. Ils constatent qu’il y a un gouffre entre la science normale et la réalité juridique (première étape du changement de paradigme en science selon Kuhn). Les auteurs proposent qu’un système juridique s’inscrit dans un continuum où, d’un côté il y a la pyramide (Kelsen), et de l’autre, le réseau. Un système donné peut se situer n’importe où dans ce continuum, entre ces pôles.

Leur objet de recherche est l’Europe, surtout en ce qui concerne l’élaboration de la charte européenne et le contexte normatif qu’elle suppose. La méthode de recherche est la dialectique en tenant deux systèmes en opposition (pyramide et réseau). Ils proposent une série de justifications dans leur texte. Leur hypothèse est qu’un système juridique donné se situe dans un continuum ayant comme pôles la pyramide et le réseau. Leur cadre d’analyse est, dans la première partie de leur texte, la mouvance de la pyramide, et dans la seconde, l’émergence du réseau. Ainsi, la division des chapitres et des sections de leur texte représente leur cadre d’analyse (une partie du cadre opératoire).

En ce qui concerne leur cadre conceptuel, chaque système juridique possède ces paramètres : valeurs, ordre juridique, droit, production du droit et règles. Elles s’articulent ainsi :

Cette approche est beaucoup plus claire que notre première analyse du texte de «De la pyramide au réseau?» par Ost et Van de Kerchove.

Dans son texte, Belley explore certains modèles d’inter-normativité en étudiant le cas précis de l’aluminerie ALCAN (maintenant Rio Tinto Alcan) au Saguenay. De par sa taille et donc son influence, cette firme exerce un poids structurant considérable dans l’économie locale. Ce contexte nourrit un rapport de force qui se voit articulé dans certains véhicules juridiques.

Dans un premier temps, l’État québécois a établit un cadre d’entente avec Alcan (un contrat en fait), où curieusement, est précisé l’intention d’adhérer aux règles de droit de l’État. Ensuite, l’entreprise dispose de plusieurs contrats avec ses grands fournisseurs. Puis, les relations contractuelles avec ses petits fournisseurs sont empreints de coopération. Finalement, les relations internes et externes de cette entreprises (conventions collectives, etc.) offrent une autre source de normativité. Il s’agit d’une exploration des connexions entre les ordres juridiques dans un contexte pluraliste.

En fait, Belley offre une exploration théorique de l’utilisation des contrats en recherche juridique (surtout aux pages 362-364 de l’original, p. 22-23 du 2e tome du recueil). Entre autres, il cite les travaux de L.L. Fuller, un détracteur du positivisme de Hart qui a beaucoup inspiré le chercheur contemporain Ron MacDonald de l’Université McGill. Fuller semble avoir également inspiré Belley dans l’établissement de son cadre d’analyse (p. 363 de l’original, p.22 tome 2 recueil) :

Le juriste américain Lon Fuller considérait que les formalités qui accompagnaient le processus contractuel peuvent remplir trois fonctions distinctes [citation vers Fuller, voir ci-bas]. Une première fonction est probatoire : la forme donnée à l’accord des volontés atteste de l’existence et de la teneur du contrat aux yeux des parties et des tiers. Une seconde fonction est assurantielle : le formalisme contractuel vise à prévenir les actions irréfléchies des parties en clarifiant les engagements et en augmentant la garantie de leur respect par la mise en évidence des sanctions qui seront appliquées en cas d’inexécution. Une troisième fonction est opérationnelle : la formalisation de l’entente sert à inscrire le projet matériel des parties dans la catégorie formelle appropriée du droit officiel ou d’un autre ordre normatif.

Ceci dit, Belley introduit la fonction «d’harmonisation normative» à la trilogie de Fuller. Il poursuit :

Considérée dans la seule perspective de la coordination immédiate entre les deux parties, l’harmonisation normative se conçoit assez facilement comme un moyen d’intensifier les fonctions probatoires, assurantielles et opérationnelles. L’explicitation formelle des normes de l’échange fait non seulement preuve d’un contrat, mais aussi du contenu normatif particulier qu’on a voulu lui donner. Dans la mesure où elle se réfère et se conforme aux normes d’un ordre juridique tiers, elle donne aussi l’assurance de pouvoir appeler cet ordre en garantie de l’exécution forcée du contrat. Enfin, dans un contexte où les activités de production et d’échange obéissent de plus en plus à des normes techniques spéciales et mettent en présence des organisations fonctionnant sur la base de leurs propres normes internes, l’harmonisation expresse de ces normes devient un facteur très important de la planification opérationnelle.

Belley distingue la fonction d’harmonisation aux autres fonctions du formalisme contractuel retenu par les agents participants à l’entreprise du contrat:

L’explicitation des normes fournit alors aux parties [p. 364] l’occasion de manifester leur volonté d’appartenance à une entité tierce, d’harmoniser les normes de leur contrat avec celles d’une matrice sociale qu’elles veulent reconnaître ou promouvoir, de témoigner expressément d’une politique extérieure que les deux ordres juridiques souhaitent établir dans un contexte de pluralisme juridique.

C’est pourquoi Belley divise cette section de son texte selon ces trois axes «Le contrat comme instrument d’harmonisation avec un ordre juridique tiers» (p. 364-369), «Le contrat comme instrument de coopération entre deux ordres juridiques indépendants» (p. 369-374) et «Le contrat comme instrument de coopération entre des ordres juridiques internes à un ordre juridique complexe» (p. 374-380).

Il conclue son texte sur le thème de l’analyse systémique, en citant Teubner et certains autres. Il conclut en ces termes (p. 391 de l’original, p. 36 du tome 2 recueil) :

Le contrat est un vecteur privilégié du pluralisme juridique parce qu’il se prête mieux que la loi à la conciliation dynamique des stratégies multiples et à la redéfinition constante des alliances. Il relève foncièrement de cette logique du métissage cognitif et normatif qui domine la sphère de l’action intersystémique où se rencontrent, au-delà de leurs domaines respectifs d’autorité, des pouvoirs forcés de concilier leurs lois.

BIBLIOGRAPHIE

Jean-Guy BELLEY, «Le contrat comme vecteur du pluralisme juridique», dans Philippe GÉRARD, François OST et Michel Van de KERCHOVE (dir.), Droit négocié, droit imposé?, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1996, p. 353-391

L.L. FULLER, «Consideration and Form», Columbia Law Review, vol 41, 1941, p. 799-824

Autres textes cités dans la dernière section du texte de Belley:

A.I. OGUS, «Law and Spontaneous Order : Hayek’s Contributions to Legal Theory», Journal of Law and Society, vol 16 no. 4, 1989, p. 393-409

TEUBNER, Droit et Réflexivité. L’auto-référence en droit et dans l’organisation, [trad. par Boucquey et Maier], Diegem-Paris, E. Story Scientia-L.G.D.J., 1994

TEUBNER, Le droit, un système autopoïétique, [trad. par Boucquey et Maier], Paris, PUF, 1993

TEUBNER, «The Two Faces of Janus : Rethinking Legal Pluralism», Cardozo Law Review, vol. 13, no. 5, 1992, p. 1443-1462